Le Fonti del Diritto Oggettivo Interno

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Le Fonti del Diritto Oggettivo Interno
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L'esperienza umana ci mostra fin da subito che l'insieme delle regole è vastissimo. Ci sono regole di cortesia, come il galateo, regole sul modo di vestirsi in talune circostanze, le regole della buona educazione e molte altre ancora. Ma quali regole possono dirsi di Diritto?

Nei moderni sistemi di diritto, è lo stesso ordinamento ad indicare i modi di produzione delle norme di diritto. Dunque, una regola può dirsi di diritto se e solo se si forma in uno dei modi di produzione previsti dal sistema. Da questa prima definizione possiamo evincerne un'altra: la fonte del diritto è qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato.

Tipologia delle fonti[modifica]

Le fonti del diritto si distinguono in "fonti di cognizione" e "fonti di produzione".

Per "fonti di cognizione", s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i Codici.

Per "fonti di produzione", s'intendono, invece, quelle norme che individuano i titolari del potere normativo, le procedure che sono obbligati a seguire, e i metodi con i quali le norme prodotte saranno portate a conoscenza dei rispettivi destinatari. Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in "fonti-atto" e "fonti-fatto". Normalmente, il concetto di fonte-atto coincide con quella di diritto scritto, mentre quella di fonte-fatto con il diritto non scritto (consuetudinario). In realtà, anche se ciò è vero per la maggioranza dei casi, quella fra fonti-atto e diritto scritto non è un'identità. Per "fonte-atto" si intende "atti" volontari imputabili a soggetti determinati ed esplicazione di un potere ad esso attribuito, mentre le "fonti-fatto", pur essendo riconducibili ad azioni volontarie, sono accettati dall'ordinamento nella loro oggettività.

Il sistema delle fonti[modifica]

Con l'espressione di sistema delle fonti si indicano, nelle loro connessioni reciproche, le regole destinate a organizzare le fonti del diritto, ossia le così dette norme sulla produzione, le quali non hanno valore autonomo, ma strumentale rispetto alle norme di produzione. L'ordinamento giuridico, infatti, risulta dall'operare congiunto di norme di produzione e di norme sulla produzione del diritto, aventi queste ultime la funzione di identificare le fonti dell'ordinamento, determinarne i criteri di vigenza e indicarne i criteri di interpretazione. Le fonti del diritto, considerando le qualità del potere o della funzione che esprime l'atto, possono essere definite come processi ascendenti di integrazione politica nella sfera dell'ordinamento giuridico. Nell'ordinamento italiano, esistono molteplici spazi in cui è possibile che si verifichino questi processi di integrazione, che possono essere espressione di democrazia rappresentativa (legge del Parlamento), diretta (referendum) o sociale (contratti collettivi), così come possono avvenire a livello nazionale (ancora, legge del Parlamento), regionale (legge regionale) o locale (regolamenti comunali o provinciali). Sono eccezioni a questo schema generale i casi di prolungamento del processo di integrazione in altre fonti, e quindi in altri processi (decreti legislativi), nonché la possibilità che, ad operare come fonti, siano atti espressione di processi politici particolari e non generali (decreti legge). Infine la forma delle fonti viene determinata dal tipo di funzione di cui sono espressione, ossia, in altri termini, dal potere giuridico che li produce, vigendo un principio di indipendenza della forma dal contenuto. Ci sono comunque alcune eccezioni a questo principio, direttamente previste dalla Costituzione: così, alcune materie sono riservate alla legge, ossia a un atto determinato, la cosiddetta riserva di legge, prevedendosi anche, in alcune ipotesi, la predeterminazione stessa di alcuni contenuti che la legge deve avere, nel qual caso si parla di riserva di legge rinforzata.

Fondamento del sistema delle fonti[modifica]

Viene solitamente affermato, come principio fondamentale, quello dell'eteronomia delle norme giuridiche, per il quale queste si impongono alla volontà dei soggetti cui sono rivolte, e non sono da questi ultimi poste in essere; ma, pena un regressum ad infinitum, si deve ammettere che la prima autorità non può fondare la sua legittimazione su di un'altra autorità costituita, dovendosi perciò riconoscere che l'eteronomia deriva dall'autonomia.

La prima autorità, da cui le altre derivano, viene indicata con il termine di "costituzione materiale". Essa consiste in un ordinamento vigente di per sé, indipendentemente da qualunque atto volontario, e che si fonda sull'insieme dei rapporti giuridici e sociali generati da un complesso di regole valevoli sulla base di relazioni di forza, siano esse materiali o spirituali (è il così detto fatto normativo, che, pur dotato di diversa normatività rispetto all'atto normativo, va comunque tenuto distinto dal mero fatto politico).

La «costituzione formale», invece, è un atto normativo, una regola posta volontariamente, sulla base del principio della costituzione materiale, per cui, ad esempio, l'ordinamento italiano è un ordinamento a costituzione scritta.

Se non ha senso, a riguardo della costituzione materiale, parlare della sua legittimità, essendo alla costituzione materiale applicabile solo il diverso concetto di esistenza, la costituzione formale, invece, si dice legittima in quanto essa sia adeguata alla costituzione materiale, ossia, in condizioni normali, posto al vertice del sistema il principio di effettività, in quanto essa sia costituzione effettiva.

Per le fonti subcostituzionali, invece, viene impiegato il concetto di legalità (concetto su cui, tramite la Grundnorm, Hans Kelsen, nella sua Dottrina pura del diritto, tenta di fondare l'intero ordinamento giuridico), che consiste nell'adeguatezza ai criteri posti per la produzione del diritto dalle norme sulle fonti.

Sul piano della validità, dunque, si può affermare che le fonti costituzionali (e le fonti extra ordinem) siano valide in quanto legittime, ossia dotate di effettività, e che le fonti subcostituzionali siano valide, in quanto legali, e perciò dotate di efficacia.

Rapporti tra le fonti[modifica]

La pluralità di fonti e comunque l'inesauribilità della fonte singolarmente considerata, comporta la necessità che i rapporti tra le fonti siano regolati. I principi regolamentori di questi rapporti sono:

  • L'Abrogabilità.
  • L'Irretroattività.

Il principio dell'abrogabilità delle fonti comporta che una norma prodotta da una fonte non può essere dichiarata sottratta all'abrogazione ad opera delle future manifestazioni della stessa fonte, essendo impossibile per un potere attribuirsi un'efficacia che esso originariamente non possiede.

Al principio di abrogabilità fanno eccezione le norme poste da poteri normativi conclusi e non rinnovabili, ossia, per il nostro ordinamento, la forma repubblicana, derivante dal referendum istituzionale del 2 giugno 1946, e la Costituzione nel suo complesso, derivante dal potere costituente. A questo riguardo si deve però sottolineare come siano immodificabili, appunto per esaurimento della fonte, le determinazioni fondamentali ed essenziali, mentre il potere costituito di revisione costituzionale può modificare le regole applicative di queste determinazioni.

L'abrogazione può essere espressa, tacita o implicita e, in quanto «frammento di norma», i suoi effetti consistono nel circoscrivere nel tempo l'efficacia regolativa della norma abrogata dal momento dell'entrata in vigore della norma abrogatrice.

Per il principio di irretroattività, la norma non dispone che per l'avvenire (art.11 delle Preleggi). Questo principio pur non essendo costituzionalizzato e quindi derogabile da parte del legislatore ordinario, costituisce comunque, ad avviso della Corte costituzionale, un principio generale dell'ordinamento, le cui deroghe sono quindi sottoposte ad un sindacato di ragionevolezza.

La gerarchia delle fonti[modifica]

I rapporti tra le fonti, considerati in base alla loro posizione sistematica, possono essere:

  • Di Gerarchia.
  • Di Competenza.
  • Cronologico.

Il rapporto di gerarchia, conseguenza dei principi dello Stato di diritto e della loro espansione, si sostanzia nella legalità (ossia non contraddizione dell'atto sublegislativo nei confronti della legge) e nella costituzionalità (anch'essa consistente soprattutto nella non contraddizione). Il rapporto di competenza, invece, attiene ad una situazione di distribuzione orizzontale delle fonti, che si ha in ipotesi di pluralità di processi di integrazione politica (si pensi, per l'ordinamento italiano, ai processi europei, statali e regionali). Inoltre è di importanza rilevante l'adozione di un terzo criterio, qualora vi sia contraddizione tra fonti omogenee (pari grado gerarchico, uguale competenza): il criterio cronologico, secondo il quale la legge successiva abroga la legge precedente che risulta in contrasto.

Le fonti del diritto[modifica]

In Italia, sono quattro le fonti formali di produzione previste dall'articolo 1 delle Preleggi del Codice Civile ovvero:

  • Le Leggi.
  • I Regolamenti.
  • Le Norme Corporative con Efficacia Erga Omnes (oggi abrogate ma permangono Norme in materia di Lavoro).
  • Gli Usi.

L'avvento della Costituzione ha reso più complesso il quadro dell fonti del diritto infatti essa stessa introduce altre tipologie quali: * Le Leggi Costituzionali e di Revisione Costituzionale.

  • Gli Atti aventi Forza di legge.
  • Le Leggi Regionali.
  • Il Referendum Abrogativo.
  • Gli Statuti delle Regioni Speciali e delle Regioni Ordinarie (molto importanti dopo la legge costituzionale n. 1 del 1999).

La Costituzione[modifica]

La Costituzione rappresenta la principale fonte del diritto formale. Essa è un atto prodotto dal potere costituente, ossia dal potere politico assoluto, sovrano e concentrato, il quale, per esigenze non logiche, ma di politica costituzionale, viene definito come straordinario e irripetibile, consumandosi in un solo atto di esercizio.

All'interno del testo costituzionale si può distinguere un «contenuto costituzionale essenziale», in cui consiste il prodotto tipico e, in quanto tale, irripetibile del potere costituente (ciò che, operando una distinzione in relazione alla qualità normativa, la giurisprudenza della Corte costituzionale chiama «principi supremi della Costituzione»), e una «costituzione strumentale», la quale è modificabile dal potere costituito di revisione.

Si può operare, poi, una ulteriore distinzione tra le norme costituzionali, potendo queste essere:

  • Ad efficacia diretta (ossia immediatamente vincolanti per tutti i soggetti dell'ordinamento).
  • Ad efficacia indiretta, che possono ulteriormente suddiversi in:
    • Norme ad efficacia differita.
    • Norme di principio.
    • Norme programmatiche.

Le norme di principio e le norme programmatiche, in particolare, costituiscono una base definita dalla Costituzione e perciò sottratta al dibattito politico, rappresentando un vincolo, oltre che di fine, anche negativo per il legislatore, ed incarnando nella loro struttura le modalità di esplicazione del costituzionalismo in una società pluralistica.

Le Leggi Costituzionali e di Revisione Costituzionale[modifica]

Sono fonti previste dall'art. 138 della Costituzione, il quale prefigura un procedimento "aggravato" rispetto a quello legislativo ordinario: è infatti necessaria, da parte delle due assemblee legislative, una doppia deliberazione, l'una dall'altra a distanza non inferiore di tre mesi, richiedendosi per la seconda deliberazione la maggioranza assoluta dei membri del collegio (e non la maggioranza dei votanti), con la possibilità, ove non si raggiunga la superiore maggioranza dei due terzi, che il perfezionamento dell'atto sia subordinato all'esito di un referendum confermativo.

Questo particolare procedimento configura un potere costituito, continuativo ed inesauribile, anche se eccezionale. Con il medesimo procedimento, vengono adottati gli Statuti delle Regioni ad Autonomia Speciale, i quali però consistono non in leggi di revisione, bensì in leggi di attuazione della Costituzione.

Le Leggi[modifica]

La legge, così come prevista dagli artt. 70 e seguenti della Costituzione, rappresenta l'atto normale o ordinario in cui si esprime il processo di integrazione politica, l'atto ordinario del sovrano, che agisce nei modi costituiti, in contrapposizione alla Costituzione, che è invece l'atto straordinario del sovrano che agisce nei modi costituenti.

Il comando che essa contiene (norma) proviene dalla volontà di un legislatore ed è formulato in determinate parole (è la cd. disposizione).

Nello Stato sociale di diritto, si assiste ad una moltiplicazione delle funzioni esplicate dalla legge. Perciò, accanto a leggi consistenti in norme generali e astratte, vi sono leggi-provvedimento, leggi-contratto, leggi-incentivo, leggi di programmazione, leggi di principio e leggi-quadro, leggi procedimentali, leggi di finanza.

Gli Atti aventi Forza di legge e il Referendum Abrogativo[modifica]

La funzione legislativa, pur spettando al Parlamento, può anche essere esercitata dal Governo. Può infatti essere delegata, in base all'art. 76, determinando così la prosecuzione in seno all'esecutivo del processo di integrazione politica avviato nelle Camere (decreti legislativi), oppure può direttamente essere esercitata dal Governo, in casi straordinari di necessità ed urgenza, chiedendosi però, a pena di inesistenza sopravvenuta dell'atto, la conversione in legge entro sessanta giorni (decreti legge).

Ulteriore fonte avente forza e valore di legge, pur con i rilevanti limiti derivanti dal testo costituzionale e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, è il referendum abrogativo previsto dall'art. 75 della Costituzione.

Leggi regionali[modifica]

L'art. 117 della Costituzione, nella sua nuova formulazione, individua tre tipi di competenza legislativa:

  1. La competenza esclusiva dello Stato.
  2. La competenza ripartita tra Stato e Regioni (entrambe, nelle materie espressamente indicate).
  3. La competenza esclusiva delle Regioni, in tutte le materie non enumerate.

I Testi Unici e i Codici[modifica]

Particolare importanza assumono i Testi Unici e i Codici. Entrambe costituiscono dei complessi organici destinai a regolare un vasto settore della vita. Questi atti assumeno abitualmente la forma del decreto legislativo.

Il Testo Unico è essenzialmente un riordinamento di leggi già in vigore.

I Codici sono testi organici che hanno valore normativo di per sé, senza riferimento a leggi precedenti. Sono diretti a regolare la totalità di vasto campo dell'attività giuridica. Tra di essi ricordiamo il Codice Penale entrano in vigore dal 1° luglio 1931, il Codice di Procedura Penale del 1988 che ha sostituito quello del 1930, il Codice Civile in vigore dal 21 aprile 1942 insieme al Codice della Navigazione e la Legge fallimentare, il Codice di Procedura civile in vigore anch'esso dal 1942 ma poi modificato tra il 1990 e il 1995.

I Regolamenti[modifica]

Ci sono varii tipi di regolamenti.

I regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali derivano dall'autonomia organizzativa degli stessi, godendo quindi di un fondamento sia logico sia, nel testo della Costituzione, giuridico. A lungo definiti come diritto particolare e non oggettivo, più correttamente si devono ritenere fonti di rango primario cui è riservata, in virtù del principio di competenza, la disciplina di determinati settori. Tra di essi, assumono particolare rilevanza i regolamenti della Corte costituzionale e i regolamenti parlamentari, sui quali ultimi la Corte costituzionale si è dichiarata incompetente a giudicare posto il principio dell'insindacabilità degli interna corporis.

I regolamenti governativi sono fonti di rango secondario, che oltre alla Costituzione devono essere conformi, a pena di illegalità, anche alla legge (principio di legalità). Disciplinati da ultimo dalla legge n. 400 del 1988, i regolamenti governativi sono di sei tipi:

  • Regolamenti di esecuzione.
  • Regolamenti di attuazione e integrazione.
  • Regolamenti indipendenti, che regolano, appunto, settori non disciplinati dalla legge e su cui non gravi una riserva di legge assoluta (sulla cui legittimità costituzionale autorevole dottrina ha avanzato seri dubbi).
  • Regolamenti organizzativi, che di norma regolano il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
  • Regolamenti delegati o di delegificazione.
  • Regolamenti ministeriali e interministeriali.

Vi sono infine i regolamenti adottati dalle Regioni, dalle Province, dai Comuni e dalle Città metropolitane.

Oggi anche le Autorità Amministrative Indipendenti presentano una qualche forma di potestà regolamentare. Le Autorità Indipendenti sono autorità che permettono ai poteri pubblici di esplicarsi con la massima competenza tecnica, senza subire condizionamenti o interferenze della sfera politica, sono sottratte infatti agli indirizzi dell'esecutivo. I titolari delle Autorità non sono di norma scelti dal Governo ma da garanti terzi (come i Presidenti di Camera e Senato) e durano in carica per un periodo prestabilito. Esse hanno, come detto, poteri normativi (sia pure di natura sublegislativa), in parte amministrativi ed in parte similgiurisdizionali di pressione. Contro le loro decisioni è poi sempre possibile appellarsi agli organi giurisdizionali (normalmente, ai giudici amministrativi). Gli atti normativi di queste autorità vengono per lo più pubblicati nella Gazzetta Ufficiale, oltre che nei singoli bollettini degli enti sottoposti alla vigilanza.

Le Norme Corporative con Efficacia Erga Omnes (oggi Norme in materia di Lavoro)[modifica]

Le norme corporative erano quelle regole che nascevano da contratti collettivi aventi efficacia erga omnes sottoscritti dalle organizzazioni sindacali che dovevano esistere nell'ordinamento corporativo fascista. A seguito della caduta del regime fascista le norme corporative logicamente non esistono più.

Alle norme corporative, però, si sono, o meglio si dovevano, sostituire i contratti collettivi di lavoro. In base alla previsione dell'art. 39 della Costituzione, avrebbero dovuto costituire una fonte del diritto «ibrida», presentando, per la loro formazione, il corpo del contratto e, per la loro efficacia erga omnes, l'anima della legge. Ma l'art. 39, che è norma autorizzativa e non obbligante, non è stato attuato.

Ai contratti collettivi viene perciò riconosciuta, in via generale, nel nostro ordinamento, soltanto un'efficacia inter partes, derogata soltanto laddove, in via transitoria, siano stati recepiti in d.P.R., oppure vengano utilizzati dal giudice per determinare un minimo normativo ex art. 36 Costituzione.

Gli Usi (o meglio Fonti Extra Ordinem)[modifica]

Le fonti extra ordinem, consistenti in fatti e non atti normativi, sono fondate direttamente sulla costituzione materiale, perciò, si applica ad esse il criterio di legittimità e non quello di legalità.

Tra queste vanno ricordate:

  • Le regole convenzionali, ossia le conseguenze generali involontarie e necessarie di atti particolari volontari (tra queste, si annovera l'evoluzione neocorporativa del sistema di governo operata mediante la così detta concertazione).
  • Le consuetudini, ossia le regole convenzionali stabilizzate, oggettivizzate, dispiegate nel tempo e nella coscienza giuridica (presentando i caratteri della diuturnitas e della opinio iuris seu necessitatis).
  • Le regole di correttezza costituzionale, ossia la moralità pubblica, la cui violazione non comporta conseguenze (in caso contrario, si tratterebbe di convenzioni).

Per ciò che concerne i rapporti tra fonti formali e fonti materiali, sebbene essi siano solitamente descritti in termini di esclusione reciproca, si deve più correttamente affermare che esse siano su un piano di reciproca integrazione.

Fonti atipiche[modifica]

Fonte atipica è ogni fonte a competenza specializzata, che presenta variazioni in negativo o positivo in relazione alla propria forza attiva o passiva, approvata con procedimento che presenta varianti esterne o interne.

Tra le fonti atipiche si inquadrano le sentenze della Corte costituzionale e i referendum. Entrambi sono previsti dalla Costituzione, ed hanno in comune l'effetto giuridico di eliminare norme vigenti dall'ordinamento (come fanno di regola le leggi abrogatrici) ma sono privi di tutti gli altri caratteri generali della norma giuridica, per cui non sarebbero "fonti" in senso tecnico.

Data la pluralità di fonti e la conseguente pluralità di norme, sottoposte a regimi diversi, deve necessariamente ammettersi una pluralità di tipi normativi con «forza formale differenziata», cioè con diversa forza attiva (capacità di abrogare norme anteriori) e diversa forza passiva (resistenza alle norme prodotte da fonti sopravvenute).

Le fonti atipiche possono riconoscersi dalle cosiddette varianti procedimentali (es. leggi rinforzate), dalla riserva di competenza (es. Statuti regionali, dove si riscontra una limitazione interna della sovranità dello Stato) e infine dalla "ibridazione di tipi diversi" (es. fonti comunitarie e leggi di esecuzione dei Patti lateranensi).

Le Circolari Ministeriali[modifica]

Le Circolari Ministeriali vincolano i dipendenti dell'Amministrazione statale se non contrarie al diritto vigente ma non i cittadini. La loro importanza è pratica, in quanto hanno la funzione di uniformare agli indirizzi dell'autorità di Governo l'utilizzo dei poteri di cui godono in un dato momento gli organi pubblici.

La Giurisprudenza, la Dottrina, l'Equità[modifica]

Oltre alle fonti appena dette, si suole ricordare come fonti indirette la Giurisprudenza, cioè il complesso delle decisioni giudiziarie, la Dottrina, cioè i risultati dello studio scientifico del diritto e l'Equità.

La Dottrina giuridica ha solo valore scientifico. Si parla anche di Dogmatica cioè la scienza del diritto nella costruzione di una grande struttura razionale entro la quale vanno regolati i singoli istituti per i vari rapporti umani.

L'Equità, che fu definita come la giustizia del caso particolare, corrisponde a un sentimento di giustizia aderente alla natura del singolo rapporto. Essa ha valore di fonte di diritto solamente quando è richiamata dalla legge.