La Risoluzione delle Antinomie

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lezione
La Risoluzione delle Antinomie
Tipo di risorsa Tipo: lezione
Materia di appartenenza Materia: Diritto pubblico
Avanzamento Avanzamento: lezione completa al 100%.

L'ordinamento giuridico si basa sul mito della completezza e razionalità. Nell'800 si pensa che ogni momento della vita sociale può essere disciplinato dallo Stato. La legge a sua volta disciplina il diritto.

Il Codice Napoleonico raffigurava uno Stato omogeneo e monoclasse. Alla fine dell'800 qualcosa cambia. Vengono messi in discussione i diritti per una sola classe. Vi erano elementi di vita che non erano contemplati. Si arriva alla concezione che l'ordinamento è completo attraverso i soli strumenti della dogmatica.

La presenza di molte lacune si colpa con la dogmatica che è un complesso di principi astratti usati per creare la struttura base del diritto posito. Il vuoto si colma in tre modi:

  1. Norberto Bobbio: se i rapporti non sono regolati vuol dire che sono irrillevanti.
  2. Donati: tutto ciò che non è disciplinato vuol dire che è ammesso.
  3. Criterio dell'Analogia: il vuoto viene colmato per via interpretativa attraverso casi affini (analogia legis) o i princìpi complessivi dell'ordinamento giuridico (analogia iuris).

L'Interpretazione si presenta in diverso modo:

  • letteraria: si basa strettamente sulla norma.
  • analogica: si basa sui vincoli di coerenza, crea una norma dalla fattispecie affine.
  • estensiva: estendendo il significato di una norma a una fattispecie affine.
  • restrittiva: vincolata ad una fattispecie.

L'Interpretazione Analogica non può essere usata:

  • per le norme penali: "Nullum crimen, nulla poena sine lege": la legge deve esprimere in modo preciso la fattispecie di reato punito.
  • per le norme eccezionali: riguardando casi specifici non possono essere estese a casi generali.

Il rapporto tra interpretazione e applicazione è inscindibile. Una norma prima di essere applicata deve essere interpretata. Affine a questo è il fatto che una norma va contestualizzata al momento storico (eterogenesi dei fini) altrimenti risulterebbe decontestualizzata.

I Passaggi dell'Interpretazione sono:

Cognizione del Fatto ----------> Esame della Disposizione -----------> Interpretazione della Disposizione ----------> Applicazione

I Soggetti dell'Interpretazione possono essere:

  1. Giurisprudenza: che applica il diritto ed è soggetta al diritto.
  2. Dottrina: che studia il diritto e lo razionalizza.

Una legge in ultima battuta può essere in contrasto con altra norma (antinomie).

I criteri di risoluzione delle antinomie sono tre:

  1. Criterio Cronologico: Legge successiva prevale su legge precedente. La norma precedente viene considerata politicamente inopportuna rispetto alla nuova. Secondo questo principio la legge nuova vale solo dal momento in cui è entrata in vigore. Si instaura su questo il concetto di retroattività della legge, cioè retroazione degli effetti della legge che non può in nessun caso essere previsto per le leggi penali. ("Nullum crimen, nulla poena sine lege"). Il criterio cronologico si applica solo nel caso di norme omogenee cioè di pari grado e di pari ambito di fattispecie.
  2. Criterio Gerarchico: La norma sovraordinata prevale sulla norma subordinata. L'effetto in questo caso è l'annullamento della legge ex tunc cioè dal momento della pubblicazione come se non fosse mai esistita.
  3. Criterio della Competenza: Due norme di diversa natura (Esempio Statale e Regionale) non potendosi applicare nè il criterio cronologico (non omogenee) nè quello gerarchico (le leggi statali e regionali sono di pari livello) bisogna fondarsi sul criterio della competenza vedere cioè a chi appartiene la competenza a legiferare sulla zona e sulla materia oggetto della legge.

L'Illegittimità può essere:

  • orignaria: cioè sorta con la nascita della stessa legge.
  • sopravvenuta: cioè sorta in seguito all'entrata in vigore.

Il Vizio può essere:

  • Formale / Procedimentale: cioè attinente al processo di realizzazione della legge.
  • Sostanziale / Materiale: cioè attinente al contenuto della legge.

Le Antinomie[modifica]

In una situazione di confusione normativa, è normale rinvenire antinomia fra atti delle varie fonti del diritto riguardanti la stessa materia. Il giudice dovrà mettere ordine fra le regole attraverso strumenti giuridici. Il giudice porrà attenzione alla disposizione per trarne la norma che disciplina il caso concreto, ovvero interpreta la legge. Tra le preleggi vi sono suggerimenti per le modalità di interpretazione. L'epoca del diritto moderno, infatti, ci consegna un c.c. dentro il quale troviamo delle disposizioni che prescrivono al giudice come interpretare il diritto: il giudice dovrà attenersi alla volontà del legislatore e ha l'obbligo di risolvere la controversia. Il nostro ordinamento si pone in continuità con l'esperienza codicistica napoleonica: l'art 12 disposizioni preliminari dice al giudice come interpretare la legge, attraverso metodi interpretativi: l'interpretazione letterale pone l'attività dell'interprete nel percorso codici stico napoleonico: attenersi alla volontà del legislatore senza andare oltre la formulazione linguistica contenuta nell'atto. L'art 12 afferma che l'interpretazione può essere derivata dall'intenzione del legislatore, che non richiama l'impostazione soggettiva di ogni singolo parlamentare, ma oggettiva che richiama i lavori preparatori dell'atto normativo: bisogna ricostruire l'iter legislativo, gli atti parlamentari. Voglio porre una questione dialettica tra le parole consegnate nei lavori preparatori e quelle consegnate nell'atto. Operando raffronto tra intenzioni e parole noto che ha scritto meno o più di ciò che effettivamente voleva (minus o plus dixit quam voluit). Se il legislatore voleva di più, posso estendere il significato letterale; interpretazione estensiva; se voleva di meno, posso procedere ad un'interpretazione restrittiva della disposizione. L'art 12.2 disciplina l'istituto dell'analogia. L'art 2 afferma ” tutti i fatti umani possono trovare nel diritto una norma che li disciplina”, ma non è detto che troviamo disposizioni che in modo diretto disciplinino la fattispecie (per esempio prima per la navigazione aerea) e poiché il giudice non può negare il diritto (per evitare il ricorso alla violenza come mezzo di giustizia) l'art 12.2 afferma che l'istituto dell'analogia legis, applicando le disposizioni che si occupano di casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento, ovvero per analogia juris.

L' Interpretazione Dottrinale chiama in causa lo studioso del diritto che da un'interpretazione del diritto consegnata in scritti giuridici, libri, raccolte … produce i propri effetti solo sul piano culturale e non produce immediati effetti pratici, ma non è estranea alle dinamiche dell'ordinamento: basti pensare al dibattito intorno alla natura delle norme costituzionali. L'interpretazione giurisprudenziale o giudiziale è consegnata in una sentenza che produce un effetto concreto fra le parti in lite, sarà la regola che farà stato. Abbiamo ordinamenti in cui le sentenze hanno effetti solo inter partes, altri erga omnes. Da noi non c'è il vincolo del precedente, ma precedenti sentenze hanno una valenza importante per irrobustire la propria interpretazione. Più il principio di diritto è consolidato nella giurisprudenza della Cassazione, più il giudice deve tenerne conto.

L' Interpretazione Autentica è svolta dallo stesso soggetto che ha emanato l'atto (ricalcando l'interpretazione d'intesa autentica del contratto da parte delle parti). Per la legge è il legislatore che consegna in una legge di interpretazione autentica, l'interpretazione di una legge precedente. Sono circa 160 e nella Gazzetta Ufficiale, per esempio, 12 novembre 2007. Esistono anche le disposizioni interpretative contenute negli atti normativi stessi. Le leggi di interpretazione autentica vengono considerate come svolgimento dell'attività legislativa, attuabile indipendentemente dalla presenza dei componenti fisici che l'approvarono. Durante la reggenza dello statuto albertino vi era un richiamo esplicito in una norma dell'interpretazione autentica, strumento di razione dell'organo legislativo di fronte ad atteggiamenti ambigui da parte dell'interprete. Essa impone erga omnes un determinato significato; è quella che impone il maggior vincolo agli interpreti. L'efficacia retroagisce nel tempo al momento dell'entrata in vigore della disposizione interpretata. Il significato è sempre stato contenuto, è un effetto naturale: questa norma era contenuta nella disposizione precedente. Per alcuni è costituzionalmente illegittima perche il legislatore abbandona la sua funzione e si improvvisa interprete, ma la C.C. ricorda che il giudice è sottoposto alla legge, anche quella di i. autentica.

Le situazioni giuridiche concluse tendenzialmente non sono soggette a effetti di i. autentica; spesso essa è usata nelle manovre finanziare per ridurre i costi, qualora le leggi finanziare fossero stati interpretate non in una linea di rigore ma di favor). Ci sono interventi chiaramente innovativi dichiarati incostituzionali dalla C.C. si sono registrati casi di i. autentica consegnati in decreti legge e decreti legislativi, per esempio da parte del ministro della Giustizia Martelli negli anni 90.

Ove le fonti avessero un contenuto in contrasto col testo Cost. si ricorre al giudizio di costituzionalità risolvendo l'antinomia. La Cost. quindi ha valenza superprimaria, sovraordinata alle altre fonti in una scala gerarchica, perche il trattamento giuridico riservatole è quello della rigidità garantita.

Per questo, in conseguenza della disciplina giuridica della Cost., essa può essere posta al vertice del sistema nazionale delle fonti.

La fonte subordinata alla legge, il regolamento, è illegittima se in contrasto con la legge, per il principio di legalità.

Art 4 disposizioni preliminari: i regolamenti non possono contenere norme contrastanti norme di legge”. L'ordinamento prerepubblicano distingueva gli atti normativi ragionando sul valore e la forza che l'ordinamento gli dava. Il valore è la posizione che l'atto assume nel sistema delle fonti, la forza è la capacita di introdurre delle regole validi ed efficaci, formulate in termini di generalità e astrattezza.

La legge era da considerare atto avente forza e valore di legge. L'atto emanato dal parlamento innova l'ordinamento; questa regola assume una posizione centrale nel sistema delle fonti e non potrà essere modificata da un regolamento. Il regolamento è un atto avente forza di legge ma non valore di legge. È capace di innovare l'ordinamento, ma non ha efficacia pari ordinata alla legge (art4). Quando un'antinomia si realizza fra atti normativi di varia efficacia, ho una situazione patologia risolvibile da un giudice. Nell'ordinamento la disciplina dell'abrogazione della legge risolve le antinomia fra atti normativi di uguale efficacia; trova disciplina nell' art 15 disp. Pre. L'abrogazione è un istituto che circoscrive l'efficacia nel tempo di una determinata disposizione. La disposizione è valida pur se abrogata; tutti i comportamenti posti in essere prima dell'efficacia della nuova norma, saranno valutati alla luce della normativa preesistente: tempus regit actum.

L' Abrogazione Esplicita è manifestazione di volontà del legislatore che in modo chiaro ed esplicito individua le disposizioni abrogate. È quella che ricorre in quasi tutti gli atti normativi in nome del principio di semplificazione legislativa. L'attività interpretativa è semplificata. Sebbene essa sia la tecnica più incoraggiata e usata dal legislatore, esiste una forma di abrogazione implicita operata dal contenuto della nuova disposizione in palese contrasto con la precedente. L'interprete non è assistito dalla sicurezza dell'abrogazione esplicita, ma è frutto di attività ermeneutica dell'interprete. Si può verificare un'abrogazione implicita nel caso di un piano normativo di riforma complessiva di una materia, che rende obsoleta la disposizione precedente. L'abrogazione non priva la disposizione della sua validità, cosicché essa può riacquistare efficacia in seguito (per esempio in caso di abrogazione di abrogazione). Nel nostro ordinamento si ripropone la distinzione tra leggi e atti avente forza di legge: art 134 comma 1 Cost. disciplina la funzione della C.C.

Art. 77, comma I: ”il governo non può emanare senza delegazione del parlamento decreti che hanno forza di legge ordinaria”

Art. 89, comma II: “gli atti che hanno valore legislativo e forza di legge sono controfirmati anche dal presidente del CDM.

Giurisprudenza e dottrina hanno interpretato queste disposizioni sostenendo che la qualità della forza di legge inerisce gli atti che nel nostro ordinamento hanno contemporaneamente forza e valore di legge: quindi gli atti normativi primari del Governo: decreto legge e decreto legislativo, che in virtù della loro forza di legge sono assimilati alla legge nel trattamento giuridico riservato loro. Questi atti non erano noti nell'esperienza prerepubblicana. Se si crea antinomia fra legge e atti aventi forza di legge si deve usare il criterio dell'abrogazione, in caso di contrasto con la Cost. passano al controllo di costituzionalità.

Il regolamento non può dare una disposizione contraria alla legge, per il principio di legalità che sopravvive nella Cost. attraverso l'istituto della riserva di legge. Uno dei criteri per risolvere le antinomie. La Cost. riserva la disciplina di una determinata materia all'intervento del legislatore, escludendo implicitamente che possa essere disciplinata da fonti diverse dalla legge (governo tramite regolamento). Nel costituzionalismo del 18 secolo compare come istituto di garanzia, spostando la disciplina di materie sensibili dal potere esecutivo a quello legislativo: ”no taxation without rappresentation”, “diritto di proprietà” tolto al clero e all'aristocrazia,”libertà civili” in generale.

Oggi, decreto legge e legislativo potrebbero in teoria concorrere con la legge alla disciplina di materie oggetto di riserva di legge. Inoltre, sia nel decreto legge sia nel decreto legislativo vi è un intervento importante del parlamento (76) che può sciogliere il decreto legge e non delegare il decreto legislativo. La riserva di legge formale o di assemblea afferma che alcune materie sono di disciplina esclusiva del parlamento, approvabili secondo procedura ordinaria, pena cortocircuito istituzionale (controllo del governo da parte del governo!). Queste materie sensibili sono elencate nel comma IV art 72 e art 77(legge di conversione del decreto legge). Per tutte le altre materie esiste l'equiparazione alla legge del dl e del dlg. Il testo Cost. è zeppo di riserve di legge in cui dl e dlg possono operare. 97”secondo disposizioni di legge” Posso quindi avere riserve di legge rinforzate in riferimento ai profili contenutistici (13 e 14 “nei modi previsti dalla legge”)o in considerazione degli aspetti procedimentali(79”con legge deliberata a maggioranza di 2/3 da ciascuna camera art per art con votazione finale”). La disciplina di una materia oggetto di riserva di legge assoluta deve essere posta soltanto dalla legge del parlamento, ma non necessariamente secondo procedura d'assemblea. (13)

La disciplina di una materia oggetto di riserva di legge relativa può essere frutto di un concorso tra fonte legislativa e fonte regolamentare. La legge fissa i principi generali e i regolamenti fissano la normativa di dettaglio. Per esempio riguardo la tassazione e le aliquote del prelievo fiscale.

La Riserva di Legge ci consente di risolvere l'antinomia fra regolamento e legge.

Tutte le materie che non sono oggetto di riserva di legge possono essere disciplinate da fonti sottoposte alla legge, regolamenti.

Legge 400/88: i regolamenti possono disciplinare materie non oggetto di disposizioni di legge o atti aventi forza di legge e non coperte da riserva di legge.

Il regolamento è un atto normativo che deriva da una deliberazione del governo. La disciplina della potestà regolamentare: 4 preleggi e legge 100/26 forma e competenze del governo del regno. All'indomani della Cost. il governo è abilitato a produrre regolamenti? Il silenzio della Cost. ammette o nega? L'art 1 è lacunoso. Nella Cost. vedo menzionati atti normativi e la disciplina giuridica che ad essi si deve applicare, ma per i regolamenti vi è solo un a citazione:art 87” il Presidente della Repubblica promulga le legge ed emana i decreti e i regolamenti”. Lo sguardo passa alle riserve di legge, indipendentemente dalla tipologia:”la materia x è riservata alla legge” che esclude l'uso di una fonte subordinata alla legge, ovvero il regolamento è previsto in termini negativi dalla Cost.: la riserva di legge è il fondamento del regolamento! La Cost. ha delle procedure che vanno seguite per la produzione di alcuni atti normativi po' di livello superprimario e primario, ma la disciplina regolamentari e gli atti subprimari in generale ci sarà consegnata dalla legge 400/88. Oggi la Cost. nell'art 117 comma VI ha un ulteriore richiamo al regolamento. L'iter di emanazione del regolamento è contenuto nella legge 400/88: parere del consiglio di stato, delibera del CDM; emanazione con decreto del Presidente della Repubblica pubblicazione in gazzetta ufficiale.

Art 17: posso approvare:

  • Un regolamento che da esecuzione alla legge, secundum legem. Non può porsi in contrasto con la legge.
  • Quei regolamenti che danno attuazione alla legge, secundum legem.
  • Regolamenti praeter legem, disciplina la materia in cui manca la disciplina di legge sempre rispettando il principio di legalità e la riserva di legge.

Concorso di legge e regolamento per la disciplina di una materia (riserva di legge relativa); per esempio l' art 97 Cost.:” i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”.

L'art 17 disciplina anche la delegazione, ovvero il trasferimento della disciplina di una determinata materia dalla sede legislativa alla sede regolamentare (spesso le regole aumentano). Il parlamento dovrà approvare una legge di delegificazione che detterà i principi fondamentali della disciplina, abiliterà il regolamento di delegificazione a intervenire sulla materia, sancirà la venuta abrogazione della precedente legge quando il governo avrà adottato il regolamento( per non produrre un vuoto normativo). Ovviamente è la legge ad abrogare la legge precedente, con effetto posposto all'adozione del regolamento.

La Risoluzione Gerarchica delle Fonti era efficace in un ordinamento semplificato; adesso gli atti si intersecano in modo complicato. Quindi le fonti non solo si sistemano ragionando sull'efficacia, ma anche ragionando sulla competenza. La Cost. assegna ad ungi atto la competenza a disciplinare una materia. Molte delle fonti possono essere studiate solo attraverso la competenza: 117, oppure 64 comma I: la legge non può sostituirsi al regolamento parlamentare. Ormai la gerarchia è superata.