Nozioni Base del Diritto

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lezione
Nozioni Base del Diritto
Tipo di risorsa Tipo: lezione
Materia di appartenenza Materia: Diritto pubblico
Avanzamento Avanzamento: lezione completa al 100%.

Rapporto Diritto-Società[modifica]

Tre ipotesi interpretative della questione rapporto tra Diritto e Società:

Kelsen era del '900 di origine Praghese. Dà come risposta che esiste una scissione tra Dritto e Società. Pone al Centro la Norma ed essa è scissa dalle pressioni politiche, religiose e culturali della società.

  1. Il Giurista deve relazionarsi con la norma in un aspetto puramente formale.
  2. L'ordinamento è formato da norme valide ma non si sa su che base.
  3. Il sistema delle norme è gradualistico, un assetto gerarchico di superiorità e inferiorità. La norma deve essere coerente con quella di grado superiore e alla norma fondamentale ma non ci dice chi ha posto la norma per non cadere nei condizionamenti politici.
  4. Concezione formalistica della democrazia e procedimento che rispecchia le procedure legali e si fonda sul compromesso. Anche qui c'è un problema si arriva a procedimenti abberranti sulle forme e i contenuti della democrazia.

Santi Romano (teoria istituzionale) primi anni del 1900, italiano. Integrazione tra Diritto e Società. Il primo fondamento dell'esperienza giuridica è l'istituzione, la società. Il Diritto ha valore strumentale. La Società non è omogenea ma è fatta anche di corpi sociali (famiglie, partiti). L'unità tomistica viene criticata. Questi corpi sociali creano ordinamento (pluralità di ordinamenti). Lo Stato si differenzia dagli altri ordinamenti per l'uso della forza legittima.

Marx il Diritto è Sovrastruttura. Il sistema delle norme non è altro che il consolidamento degli ordinamenti che si sono creati in base a eventi storici ed economici.

Due Scuole:

  • Realismo Politico: Kelsen, Santi Romano, Marx
  • Realismo Giuridico: Pone al centro il rapporto tra giudice e norme. L'ordinamento non è altro che fondato dal giudice. È vero soprattutto nel common law.

Common law: Matrice cosuetudinaria. Il Giudice fonda la Norma.

Civil law: Ha un aspetto normativo.

Le Fonti del Diritto[modifica]

La Fonte del diritto è ogni atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè ad innovare all'ordinamento giuridico stesso. Si tratta di una definizione in parte circolare per cui l'ordinamento giuridico ha il potere di formare e rinnovare sè stesso.

La classificazione delle fonti segue due macroclassi:

  • Fonti di produzione: le fonti abilitate all'innovazione dell'ordinamento giurico. Si distinguono in fonti-fatto e fonti-atto.
  • Fonti di cognizione: le fonti con cui è possibile venire a conoscenza delle fonti di produzione.

Esistono inoltre fonti "non ufficiali" che sono fonti di cognizione fornite da soggetti pubblici e/o privati che non hanno valore legale.

Si approfondiranno in seguito le tecniche di rinvio ad altri ordinamenti originati dal diritto internazionale e da enti sovranazionali come l'Unione Europea.

chi studia le fonti del diritto è interessato dalla produzione di fatti e atti idonei a produrre diritto nel nostro ordinamento secondo le regole di quest'ultimo. Non sono interessati alle ragioni della produzione di diritto, al centro d altri approcci altrettanto validi (sociologico, economico, filosofico …).

Se la regola giuridica giunta da una fonte non presenta determinate caratteristiche, secondo un approccio sostanziale devo concludere che ugello fonte non è fonte di diritto, cioè parto dalla regola per arrivare alla fonte.

Esiste un ampio dibattito costituzionale che cerca la ricostruzione sostanziale del concetto di fonte del diritto.

La teoria di Vezio Crisafulli è che le regole giuridiche dovrebbero presentare sempre generalità, astrattezza e innovatività, dovrebbe interessarsi dei diritti dei cittadini ed essere manifestazione di volontà dell'organo al quale l'ordinamento assegna la facoltà di produrre diritto, senno la fonte di produzione non è idonea. La disposizione è una formulazione linguistica solitamente connotata da questi caratteri, solitamente contenuta in un atto normativo, dalla quale distinguo la norma giuridica (interpretandola) che disciplina il caso concreto. Si dovrebbe concludere che molte leggi approvate dal Parlamento che hanno contenuto provvedimentale non siano regole giuridiche e quindi le leggi che le contendono non siano fonti di diritto. Questa ricostruzione non può essere accolta: se le leggi non fossero fonti la C.C. non potrebbe sottoporle a controllo di costituzionalità: la stessa C.C. afferma che la legge è frutto del potere legislativo, approvata dalle camere promulgata dal Presidente della Repubblica e pubblicata sulla Gazzetta ufficiale, indipendentemente dal contenuto. Inoltre la legge provvedimento è lo strumento atto a realizzare l'uguaglianza sostanziale tutelata dall'art 3.

Secondo Pizzorusso bisogna ragionare sull'efficacia della regola, valida solo se efficace erga omnes. Questa considerazione attiene alla modernità del diritto costituzionale, nato insieme agli ideali d'uguaglianza e di diritto uniforme propri della stagione rivoluzionaria. Ma la sentenza di accoglimento della C.C. è un atto che produce affetti erga omnes, quindi dovrebbe essere fonte di diritto, ma la Corte Costituzionale è un organo di controllo e non può produrre diritto (che rimarrebbe incontrollato!).

Secondo Franco Modugno, l'elemento sostanziale è la capacita della regola a derogare a precedenti regole che disciplinano la vita della società. Ma l'efficacia derogatoria delle ordinanze del sindaco da a quest'ultime valenza costituzionale perche limita diritto fondamentali e dovrebbe essere giudicata dalla Corte Costituzionale!

Secondo Zagrelbesky la regola è giuridica solo se è frutto di un processo di mediazione politica; getta lo sguardo sulle modalità di produzione combinata fra più soggetti e apre una prospettiva sulle metodologie della deliberazione democratica. Ma la mediazione politica è presente anche nella produzione di atti non aventi forza di legge.

L'unica impostazione possibile è di tipo formale. La legge è il procedimento di produzione dell'atto e non un atto con determinate caratteristiche. L'art 1 delle predisposizioni preliminari del Corte Costituzionale presenta un elenco delle fonti, articolo forse abrogato dallentrata in vigore della Cost. perche mancano molte fonti.

È una fotografia della forma di governo prerepubblicana:: la legge è al centro della semplicità normativa. Il periodo repubblicano apre la stagione della complessità: stato-regione, legge-costituzione, ordinamento interno-esterno … l'art 1 sebbene lacunoso, ci rappresenta che il nostro ordinamento individua le fonti su base meramente formale.

L'atto fonte è frutto della manifestazione di volontà dell'organo cui la Cost. assegna questa competenza. Nella fonte fatto non rintracciamo l'elemento volitivo: è data da un comportamento materiale dal quale l'ordinamento riconosce, in presenza di alcune condizioni, la possibilità di creare regole giuridiche. L'esempio più significativo è la consuetudine, a condizione che dentro di essa si posano rintracciare la presenza di un comportamento materiale che si prolunga nel tempo e la convinzione che sia posto in essere in quanto giuridicamente obbligatorio (opinio iuris ac necessitatis). Le disposizioni preliminari e quelle del c.c. rendono ammissibile la consuetudine come fonte le convenzioni e le consuetudini costituzionali strutturano l'ordinamento di common law. L'inizio dell'epoca giuridica vede la preminenza di diritti non scritti che attraverso la consuetudine regolano la vita di piccole comunità.

Le convenzioni sono regole non vincolanti (la convenzione nelle consultazioni del Presidente della Repubblica), le consuetudini sono vincolanti e più precipue nel nostro ordinamento. La consuetudine Cost. non costituisce parametro di legittimità, perciò si ritiene che esse siano consuetudini interpretative di disposizioni costituzionali (per esempio dell'art 92,93,94 o il caso Segni). E se si viola una consuetudine? Il parlamento con la mozione di sfiducia può mandare a casa l'esecutivo. Nel 96 fu approvata una mozione di sfiducia nei confronti del solo ministro Mancuso che sollevo questioni di conflitto di attribuzione di poteri. La corte affermo che si era creata una consuetudine Cost. coperta da una regola scritta.

La fonte di cognizione è la fonte che ci consente di conoscere il diritto. Fonti ufficiali. Gli atti normativi devono essere pubblicati nella gazzetta ufficiale e inseriti nella raccolta degli atti normativi della Repubblica (a cura del ministro della giustizia). Ma esistono fonti non ufficiali: internet, banche dati del parlamento e degli operatori di diritto … la raccolta ufficiale conserverà il documento valido in caso di contrasto con la gazzetta. Una stessa fonte può essere una fonte atto, di cognizione e di produzione. L'atto normativo Cost. oltre ad essere fonte atto è fonte di produzione.

La legge 400/1988 contiene disposizioni, dalla 14 alla 17, che disciplinano i poteri dell'esecutivo. Alcuni sostengono che le fonti di produzione hanno una supremazia rispetto agli atti che disciplinano:per esempio l'art 138 ha una valenza particolare rispetto alle leggi di revisione. Ma è il regime giuridico delle disposizioni che può vincolare le fonti, non il fatto che disciplinino o siano disciplinate. Lo scontro tra le fonti viene deciso dal diverso regime giuridico, ovvero dalla posizione all'interno del sistema delle fonti. Infatti il decreto legge deroga alle disposizioni della legge 400 perche sono sullo stesso piano.

La regola per essere giuridica deve essere sia valida, ovvero rispettare le regole di produzione e i limiti sanciti dalla Cost., sia efficace.

La Norma[modifica]

Le norme sono di vario tipo sono regole di comportamento.

Norme morali: risponde all'IMPERATIVO CATEGORICO "sistema di valori interiore non vincolante" / origine autonoma (ognuno definisce la propria morale).

Norme giuridiche: norme sociali (servono a mediare i conflitti che sorgono nella società), sono regole per antonomasia, sono eteronome (sono imposte da fuori non da un singolo coinvolgimento), sono generiche (si rivolgono a tutti i consociati), sono astratte (non prendono in considerazione casi concreti ma astratti "fattispecie"), sono relative (al contesto storico e sociale), sono vincolanti (comando autoritario che non amette deroghe) e sono certe (chiare).

Norme tecniche: hanno un involucro giuridico ma il suo contenuto è predeterminato dalla scienza o dalla tecnica. Possono avere origine autonoma ma anche eteronoma.

La Sanzione[modifica]

È l'effetto dell'inosservanza della norma. La sanzione riguarda la norma: morale: ci sono sanzioni previste dalla religione tecnica: la sanzione è il mancato scopo giurica: fondamento della funzione remissiva del diritto (punizione del comportamento vietato) ma ha anche una funzione deterrente dei comportamenti illeciti.

Non tutte le norme giuridiche prevedono sanzioni. Possono infatti anche concedere diritti oppure essere promozionali cioè attribuiscono facoltà o vantaggi.

Disposizione Giuridica: È l'enunciato letterario, tutto ciò che il testo enuncia.

Norma: È l'interpretazione dell'enunciato della disposizione giuridica.

Principi Giuridici: Sono l'asse di riferimento del sistema normativo, sono i presupposti. Combinato disposto (insieme di più norme che convivono, le quali ci danno un principio) Esistono i principi generali di diritto che non sono presenti in norme ma che si ricavano da trame di varie norme.

Opinio Iuris / Sive Necessitatis: È il convincimento spontanei di un soggetto, che abbia o meno contribuito all'adozione della norma, che l'ha condotta o i principi stabiliti nella stessa siano giuridicamente obbligatori (opinio iuris) o che sia necessario che lo diventino (sive necessitatis).

Consuetudini Giuridiche: Punto di contatto tra norme sociali e giuridiche. Hanno valenza giuridica ma non eteronome (non scritte) sono autonome (prese singolarmente). Presenta due aspetti:

- Elemento materiale: dato dalla ripetitività della stessa condotta da parte dei consociati.

- Elemento psicologico: seguono una norma che credono che sia realmente scritta e sanzionata.

Opinio iuris cioè un soggetto segue una consuetudine renteunto giuridica che credono esser una norma giuridica dove non esistono norme scritte. Sono norme originate da fatti concreti. Esse irrompono dove ci sono lacune normative.

Gli Ordinamenti Giuridici[modifica]

È la risposta al caso dello Stato di Natura. È una costruzione ordinante e sistemante di più elementi fatta da un soggetto. È il sistema di norme giuridiche sostenuto da un appartato giuridico al fine di produrre e far attuare le norme giuridiche. Può avere anche la funzione di tenere insieme altri ordinamenti.

Ordinamento Particolari: Finalizzati ad interessi specifici con assetti ordinativi e sanzionativi ma mancanti dell'uso della forza.

Ordinamenti Generali: Sono a fini generali come quello politico: gli Stati (ordinamenti originari), le Regioni e gli altri Enti locali (ordinamenti derivati).

La Differenza tra Stato e gli Enti Locali è l'uso della Forza attribuito solo allo Stato. Lo Stato non riconosce altri organi superiori ad esso. Gli altri enti (Regioni, Province, Comuni) possono essere soppressi, lo Stato non può essere soppresso.