Nozioni Base del Diritto

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lezione
Nozioni Base del Diritto
Tipo di risorsa Tipo: lezione
Materia di appartenenza Materia: Diritto pubblico
Avanzamento Avanzamento: lezione completa al 100%.

Evoluzione storica del significato[modifica]

Il giusnaturalismo[modifica]

Una delle concezioni più antiche è la cosiddetta teoria del diritto naturale, o giusnaturalismo, corrente filosofica condivisa da molti pensatori, fra cui Cicerone nel De legibus, Ulpiano, Agostino d'Ippona, Tommaso d'Aquino e Ugo Grozio, padre del giusnaturalismo moderno, che fonda il diritto naturale sul carattere razionale dell'uomo. Tale teoria postula l'esistenza di una serie di princìpi eterni e immutabili, inscritti nella natura umana, cui si dà il nome di diritto naturale. Il diritto positivo (cioè il diritto effettivamente vigente) non sarebbe altro che la traduzione in norme di quei princìpi. Il metodo adottato dal legislatore è dunque un metodo deduttivo: da princìpi universali si ricavano (per deduzione) le norme particolari. Il problema è che non sempre vi è pieno accordo su quali siano i princìpi universali ispiratori delle norme giuridiche.

Nel medioevo le Chiese, principali assertrici del diritto naturale, tendono a identificarlo con i princìpi dettati dai loro testi sacri (la Bibbia, il Corano, ecc.); gli studiosi laici con princìpi diversi (di giustizia, equità, il popolo, lo stato etc.). Non essendoci accordo sui princìpi-base (a meno che essi non siano imposti da un potere autoritario), viene a cadere il fondamento stesso della teoria del diritto naturale.

Nell'età moderna l'origine del diritto è stata individuata in aspetti diversi della natura umana, fra cui la morale (Leibniz, Thomasius, Kant) e la forza (Hegel, Savigny).

Il XIX secolo ed il positivismo[modifica]

Verso la fine dell'XIX secolo, sull'onda delle teorie filosofiche positiviste, si afferma (e rimane a lungo predominante) il cosiddetto positivismo giuridico o giuspositivismo che, contrapponendosi al giusnaturalismo, asserisce tutto al contrario che il diritto è solo ed esclusivamente diritto positivo, cioè diritto effettivamente posto, e non c'è alcuno spazio per alcun diritto naturale trascendente il diritto positivo. Secondo la gran parte degli studiosi giuspositivisti (specie in Italia) il diritto si identifica con la norma giuridica (giuspositivismo normativistico). Il diritto dunque non sarebbe altro che una serie di norme che regolano la vita dei membri di una società, allo scopo di assicurarne la pacifica convivenza. Il diritto (e i princìpi che ne stanno alla base) si sposta così dal campo del trascendente a quello dell'immanente, dal dominio della natura a quello della cultura. Il metodo adottato dai giuspositivisti è, al contrario di quello dei giusnaturalisti, un metodo induttivo: non esistendo princìpi universali ed eterni, i princìpi su cui si basa il diritto vengono ricavati per induzione (cioè per astrazione) dalle norme giuridiche particolari e contingenti.

I fautori del giuspositivismo hanno però qualcosa in comune con quelli del giusnaturalismo: essi rientrano tutti nella categoria filosofica dei "realisti", ossia di coloro che pensano alla realtà come a un "dato" oggettivo, esterno, e come tale indipendente dall'osservatore. Anche il diritto sarebbe, come tutta la realtà, un dato oggettivo, che lo studioso si limita a indagare e il giudice ad applicare, senza modificarlo in alcun modo. Una concezione statica del diritto, insomma.

Le tesi "realiste" sono contestate dai teorici che possono ascriversi alla corrente filosofica del relativismo o scetticismo. Al contrario dei "realisti", gli "scettici" pensano (sulla scia delle moderne teorie scientifiche e filosofiche del Novecento) che un'osservazione "oggettiva" e "distaccata" della realtà non sia possibile, e che l'osservatore, interpretando la realtà, la influenzi necessariamente. Ogni analisi dovrà per forza essere "soggettiva", poiché ineliminabile è la componente del soggetto nell'analisi della realtà. Il soggetto non si limita a "osservare", bensì "(ri)crea" la realtà. Per chi abbraccia le tesi scettiche, il diritto non può dunque essere un mero "dato", un insieme fisso e immutabile di norme (giuspositivismo) o di princìpi eterni (giusnaturalismo). I teorici che studiano il diritto (i giuristi, il cui insieme di scritti costituisce la cosiddetta "dottrina") e i pratici che lo applicano (i giudici, il cui insieme di sentenze costituisce la cosiddetta giurisprudenza) non sono "indagatori" o "applicatori" di una realtà già data ma, nello stesso momento in cui la interpretano, ne diventano veri e propri "creatori". Il teorico, disquisendo sul diritto, "crea" diritto; il giudice, emanando una sentenza, "crea" diritto. La concezione del diritto propria dello scetticismo è dunque dinamica, e non statica.

Il XX secolo e l'interpretazione marxista ed il costruttivismo[modifica]

Un'altra interpretazione, sostenuta da Kelsen, vedeva il diritto come una mera tecnica sociale, valutandone solo l'efficienza e separandolo dalla natura umana; questo è il modo principale con cui si studia e si cerca di capire il diritto.

Secondo la formulazione data dai giuristi sovietici al loro I congresso del 1938, l'interpretazione marxista del fenomeno giuridico si compendia invece nella definizione seguente: "Il diritto è l'insieme delle regole di condotta esprimenti la volontà della classe dominante, legislativamente stabilite, nonché delle sue consuetudini e delle regole di convivenza sanzionate dal potere statuale, la cui applicazione è garantita dalla forza coercitiva dello Stato al fine di tutelare, sanzionare e sviluppare i rapporti sociali e gli ordinamenti vantaggiosi e convenienti alla classe dominante".

Una concezione teorica più moderna - che emerse verso la fine del secolo - fu il costruttivismo giuridico, soprattutto grazie ai teorici anglosassoni e secondo tale teoria l'essere umano osserva, modifica, influenzia interpreta e crea simultaneamente; la realtà è allo stesso tempo scoperta e inventata, osservata e costruita; noi non siamo completamente liberi, ma non siamo neanche completamente vincolati; subiamo pesanti interferenze dalla realtà, ma interveniamo pesantemente a modificarla. Per il costruttivismo, dunque, da una parte l'interprete (giurista o giudice) è ancorato alle norme esistenti, in quanto non può prescindere da esse: egli non può essere interamente creativo, come pretenderebbero gli scettici. D'altra parte è anche vero che egli, interpretando le norme giuridiche a scopo teorico ovvero per applicarle al caso concreto, vi immette sempre qualcosa di suo: influisce su di esse in quanto influisce sulla loro futura interpretazione e applicazione. Il ruolo dell'interprete non è pertanto interamente notarile e passivo, come pretenderebbero i realisti. Il giurista (o il giudice) non si limita solo a interpretare, né solo a creare. Egli interpreta e crea: crea mentre interpreta. E fa entrambe le cose non in maniera arbitraria, ma sempre fortemente vincolato dall'ambiente storico, culturale e giuridico in cui si pone. Il diritto, secondo il costruttivismo, è in conclusione un fatto dinamico, un processo (Roberto Zaccaria), una pratica sociale di carattere interpretativo (Ronald Dworkin), in cui norma giuridica e sua interpretazione interagiscono costantemente.