Nozioni Base del Diritto

Al fine di poter affrontare lo studio del diritto pubblico è necessario apprendere alcune nozioni i base del diritto che saranno utili anche negli altri campi dello studio giuridico.

Rapporto Diritto-Società

Se il diritto è, semplificando, l'insieme delle norme che regolano la società non è secondario capire quale è il rapporto che intercorre tra diritto e società.

Possiamo evidenziare tre ipotesi interpretative su questa questione collegate a tre importanti giuristi del '900:

• Kelsen: esiste una scissione tra Dritto e Società. La Norma è posta al centro ed essa è scissa dalle pressioni politiche, religiose e culturali della società. Il Giurista deve relazionarsi con la norma in un aspetto puramente formale. L'ordinamento è formato da norme valide ma non si sa su che base. Il sistema delle norme è gradualistico, un assetto gerarchico di superiorità e inferiorità. La norma deve essere coerente con quella di grado superiore e alla norma fondamentale ma non ci dice chi ha posto la norma per non cadere nei condizionamenti politici. Vi è una concezione formalistica della democrazia e procedimentale che rispecchia le procedure legali e si fonda sul compromesso questo però comporta dei problemi e all'arrivo a forme di procedimenti abberranti sulle forme e i contenuti della democrazia.
• Santi Romano (teoria istituzionale): integrazione tra Diritto e Società. Il primo fondamento dell'esperienza giuridica è l'istituzione, la società. Il Diritto ha valore strumentale. La Società non è omogenea ma è fatta anche di corpi sociali (famiglie, partiti). L'unità tomistica viene criticata. Questi corpi sociali creano ordinamento (pluralità di ordinamenti). Lo Stato si differenzia dagli altri ordinamenti per l'uso della forza legittima.
• Marx: il Diritto è Sovrastruttura. Il sistema delle norme non è altro che il consolidamento degli ordinamenti che si sono creati in base a eventi storici ed economici.

Questi tre autori, anche nel loro differenziarsi, hanno però dato vita ad una comune scuola di pensiero che è quella del realismo politico che fonda proprio il suo studio nel rapporto tra diritto e società. Diversa è la scuola di pensiero del "realismo giuridico" la quale pone al centro il rapporto tra giudice e norme. L'ordinamento esiste perchè è fondato dal giudice.

Le fonti del diritto

La fonte del diritto è ogni atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè ad innovare all'ordinamento giuridico stesso. Si tratta di una definizione in parte circolare per cui l'ordinamento giuridico ha il potere di formare e rinnovare sè stesso.

La classificazione delle fonti segue due macroclassi:

• Fonti di produzione: le fonti abilitate all'innovazione dell'ordinamento giurico. Si distinguono in fonti-fatto e fonti-atto.
• Fonti di cognizione: le fonti con cui è possibile venire a conoscenza delle fonti di produzione. Gli atti normativi devono essere pubblicati nella gazzetta ufficiale e inseriti nella raccolta degli atti normativi della Repubblica (a cura del ministro della giustizia).

Esistono inoltre fonti "non ufficiali" che sono fonti di cognizione fornite da soggetti pubblici e/o privati che non hanno valore legale.

La Norma

Le norme sono regole di comportamento e sono di vario tipo.

Norme morali: risponde all'IMPERATIVO CATEGORICO "sistema di valori interiore non vincolante" / origine autonoma (ognuno definisce la propria morale).

Norme giuridiche: norme sociali (servono a mediare i conflitti che sorgono nella società), sono regole per antonomasia, sono eteronome (sono imposte da fuori non da un singolo coinvolgimento), sono generiche (si rivolgono a tutti i consociati), sono astratte (non prendono in considerazione casi concreti ma astratti "fattispecie"), sono relative (al contesto storico e sociale), sono vincolanti (comando autoritario che non amette deroghe) e sono certe (chiare).

Norme tecniche: hanno un involucro giuridico ma il suo contenuto è predeterminato dalla scienza o dalla tecnica. Possono avere origine autonoma ma anche eteronoma.

La Sanzione

La sanzione è l'effetto dell'inosservanza della norma. Essa riguarda la norma:

• morale: ci sono sanzioni previste dalla religione
• tecnica: la sanzione è il mancato scopo
• giurica: fondamento della funzione remissiva del diritto (punizione del comportamento vietato) ma ha anche una funzione deterrente dei comportamenti illeciti.

Non tutte le norme giuridiche prevedono sanzioni. Possono infatti anche concedere diritti oppure essere promozionali cioè attribuiscono facoltà o vantaggi.

Disposizione Giuridica: E' l'enunciato letterario, tutto ciò che il testo enuncia.

Norma: E' l'interpretazione dell'enunciato della disposizione giuridica.

Principi Giuridici: Sono l'asse di riferimento del sistema normativo, sono i presupposti. Combinato disposto (insieme di più norme che convivono, le quali ci danno un principio) Esistono i principi generali di diritto che non sono presenti in norme ma che si ricavano da trame di varie norme.

Opinio Iuris / Sive Necessitatis: E' il convincimento spontanei di un soggetto, che abbia o meno contribuito all'adozione della norma, che l'ha condotta o i principi stabiliti nella stessa siano giuridicamente obbligatori (opinio iuris) o che sia necessario che lo diventino (sive necessitatis).

Consuetudini Giuridiche: Punto di contatto tra norme sociali e giuridiche. Hanno valenza giuridica ma non eteronome (non scritte) sono autonome (prese singolarmente). Presenta due aspetti:

- Elemento materiale: dato dalla ripetitività della stessa condotta da parte dei consociati.

- Elemento psicologico: seguono una norma che credono che sia realmente scritta e sanzionata.

Opinio iuris cioè un soggetto segue una consuetudine renteunto giuridica che credono esser una norma giuridica dove non esistono norme scritte. Sono norme originate da fatti concreti. Esse irrompono dove ci sono lacune normative.

L' Ordinamento Giuridico

L'ordinamento giuridico è la risposta al caso dello Stato di Natura. E' una costruzione ordinante e sistemante di più elementi fatta da un soggetto. E' il sistema di norme giuridiche sostenuto da un appartato giuridico al fine di produrre e far attuare le norme giuridiche. Può avere anche la funzione di tenere insieme altri ordinamenti.

Ordinamento Particolari: Finalizzati ad interessi specifici con assetti ordinativi e sanzionativi ma mancanti dell'uso della forza.

Ordinamenti Generali: Sono a fini generali come quello politico: gli Stati (ordinamenti originari), le Regioni e gli altri Enti locali (ordinamenti derivati).

La Differenza tra Stato e gli Enti Locali è l'uso della Forza attribuito solo allo Stato. Lo Stato non riconosce altri organi superiori ad esso. Gli altri enti (Regioni, Province, Comuni) possono essere soppressi, lo Stato non può essere soppresso.