Le Tutele Applicabili in caso di Illegittimo Licenziamento

Una volta che il giudice, in sede di contenzioso giudiziario in materia di impugnazione del licenziamento, constata che il licenziamento è illegittimo cosa può fare?

Ebbene le forme di Tutele Applicabili in caso di Illegittimo Licenziamento hanno subìto, possiamo dire, tre fasi storiche segnate da tre diverse riforme, ognuna delle quali ha creato un diverso regime di tutele. L'ultima riforma, il Jobs Act del 2015, ha dato vita a quello che si suole definire il Contratto a Tutele Crescenti, unica forma contrattuale a tempo indeterminato, con un sistema di Tutele che vanno a mutare in base a dei parametri che dipendono anche dal tempo in cui si è legati lavorativamente con l'azienda, oltre che dalla diversità delle forme di licenziamento illegittimo. Procediamo l'analisi con ordine.

Le Tutele Previste dall'Articolo 8 della Legge 604/1966 e dall'Articolo 18 della Legge 300/1970 nella sua versione originale

Fino al 1966, anno dell'introduzione della legge 604, esisteva il regime della libera recedibilità dettato dall'art. 2118 del Codice Civile.

Art. 2118 Cod. Civ. Recesso dal contratto a tempo indeterminato: Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti (dalle norme corporative), dagli usi o secondo equità (att. 98).

La piena libertà di recesso unilaterale assicurata al datore di lavoro dall'art. 2118 CC, decretava la legittimità del licenziamento da questi operato. Non sussistendo illegittimità del licenziamento, non poteva ovviamente esservi una normativa a tutela da licenziamento illegittimo. La libertà di licenziamento così configurata si poneva però in aperta contraddizione con i principi costituzionali di solidarietà sociale e di tutela del lavoro sanciti dagli artt. 2, 4 , 35 e 41 della Costituzione. La legge 604/1966, introducendo il principio della necessaria giustificazione del licenziamento (per il datore di lavoro con più di 35 dipendenti), decretò la fine del regime di libera recedibilità del datore di lavoro: presupposto di legittimità del licenziamento era il giustificato motivo, in assenza del quale il licenziamento era pertanto considerato illegittimo. Si prevedeva anche una prima forma di tutela da licenziamento illegittimo: la cosiddetta Tutela Obbligatoria, prevista dall'articolo 8 della legge 604. Il suddetto articolo imponeva al datore di lavoro, che aveva commesso un illegittimo licenziamento, la riassunzione entro tre giorni. Si noti l'utilizzo del verbo riassumere che, a differenza di reintegrare, presuppone che il vecchio rapporto di lavoro sia cessato e che quindi il lavoratore venga riassunto da capo. Ne deduciamo che, seppure illegittimo, il licenziamento ha causato l'estinzione del rapporto di lavoro. In alternativa, il datore di lavoro poteva liberarsi dall'obbligo di riassunzıone corrispondendo al lavoratore un'indennità risarcitoria che andava dalle 2.5 alle 6 mensilità.

Peraltro, la Tutela Obbligatoria, pur fornendo una prima forma di protezione dal licenziamento senza giustificato motivo, poneva ugualmente il lavoratore ingiustamente licenziato in uno stato di soccombenza: egli perdeva comunque il proprio lavoro e non veniva neppure pienamente risarcito. Di qui l'introduzione dell'articolo 18 della legge n. 300 del 1970 (c.d. Statuto dei Lavoratori) "vecchio stile": non quello che possiamo leggere oggi così come modificato dalla Legge Fornero, bensì proprio la prima formulazione dello stesso,3 che da un lato introduceva la cosiddetta Tutela Reale = Reintegrazione nel posto di lavoro, e dall'altro abbassava la soglia di applicabilità della tutela alle imprese con più di 15 dipendenti (e non più 35). Per i lavoratori che lavoravano presso imprese rientranti nei requisiti dimensionali di cui al medesimo articolo (imprese con più di 15 lavoratori - 5 se agricola - nella stessa unità produttiva, oppure imprese con più di 15 lavoratori - 5 se agricole - dislocati in diverse unità produttive ma sempre nel medesimo comune, oppure imprese con più di 60 dipendenti a livello nazionale) prevede il reintegro (e si noti qui il verbo reintegrare che, a differenza del verbo riassumere, presuppone che il rapporto di lavoro non sia mai terminato e che quindi il lavoratore ritorni al proprio posto di lavoro come se non ci fosse mai stato licenziamento - di qui anche la differenza tra Tutela Obbligatoria e Tutela Reale) in aggiunta ad un risarcimento che deve essere come minimo di 5 mensilità e rapportato alle mensilità perse durante il periodo dell'illegittimo licenziamento (si noti che qui il risarcimento non è alternativo al reintegro ma cumulativo). È da segnalare che per i lavoratori di imprese che non rientravano nei requisiti dimensionali dell'articolo 18 (imprese con meno di 15 dipendenti) restava in vigore la liberta di recesso/licenziamento dettata dall'art. 2118 CC.

Con l'approvazione della legge 108 del 1990 viene generalizzato il principio di giustificazione necessaria del licenziamento: anche per le imprese con meno di 15 dipendenti il licenziamento senza giustificato motivo viene riconosciuto illegittimo ed al lavoratore licenziato senza giustificazione viene riconosciuta la Tutela Obbligatoria = Riassunzione oppure pagamento di una indennità sostitutiva. La soglia dimensionale dei 15 dipendenti, che prima divideva coloro che godevano di una forma di tutela da coloro che invece ne erano privi in quanto assoggettati all'art. 2118 CC, diviene, con la legge 108/1990, un elemento di differenziazione del tipo di tutela applicabile: Tutela Reale = Reintegrazione nel posto di lavoro + Risarcimento del danno per le imprese medio-grandi e Tutela Obbligatoria = Riassunzione ovvero Indennità per le imprese minori.

La Riforma Fornero e il Nuovo Articolo 18

Il sistema subisce una radicale rivoluzione nel 2012 con la Legge Fornero (legge 28 giugno 2012, n. 92). La Legge Fornero pone fine al regime di duplice Tutela (Obbligatoria e Reale) per dar vita ad un frazionamento della Tutela Reale. Si dava così concretezza al principio della flessibilità in uscita, già auspicato dalla Riforma Biagi ma non realizzato proprio perché l'allora Governo Berlusconi trovò come ostacolo il "totem/tabù" (come è stato di recente definito) articolo 18.

Il precedente doppio sistema di tutele (Tutela Reale = reintegro + indennità di minimo 5 mensilità e Tutela Obbligatoria = riassunzione ovvero indennità da 2,5 a 6 mesi) applicabile ad ogni caso di licenziamento illegittimo dell'articolo 18 pre-Fornero (superando i requisiti dimensionali), viene sostituito da un sistema che prevede 4 livelli di tutela differenti.

1) Tutela Reintegratoria Forte = Reintegro + Risarcimento (equivalente alla Tutela Reale precedente)

Ai sensi dei commi 1, 2, 3, nel caso di accertata nullità del licenziamento (perché discriminatorio, avvenuto entro un anno dalle pubblicazioni matrimoniali o entro il primo anno di vita del figlio, o comunque nei casi in cui la nullità è prevista per legge) e di licenziamento inefficace perché compiuto in forma orale, il lavoratore ha il diritto al reintegro nel posto lavorativo nonché al risarcimento del danno subito (almeno 5 mensilità ovvero tutte le retribuzioni dovute dalla data del licenziamento illegittimo fino al giorno dell'effettiva reintegrazione) dedotto dell'aliunde perceptum (cioè di quanto guadagnato in altro lavoro). Soltanto su richiesta del lavoratore è possibile sostituire al reintegro una indennità sostitutiva di ulteriori 15 mensilità che risolve il rapporto di lavoro.

Questa, e solo questa, Fascia di Tutela è applicabile in tutti i casi di licenziamento. Le Fasce 2, 3 e 4 sono attivabili solo per i lavoratori facenti parte di un'unità produttiva superante i limiti dimensionali di cui al comma 8 (unità produttive con più di 15 dipendenti / 5 se agricole, le unità produttive con meno di 15 dipendenti / 5 se agricole se l'azienda occupa nello stesso comune più di 15 dipendenti / 5 se agricola suddivise in più unità e le aziende con più di 60 dipendenti a livello nazionale).

2) Tutela Reintegratoria Debole = Reintegro + Risarcimento Limitato

Ai sensi del comma 4 chi è licenziato per motivi disciplinari (giusta causa e giustificato motivo soggettivo) ma tale licenziamento è illegittimo poiché vi è insussistenza del fatto contestato oppure la sanzione prevista dal codice disciplinare o dai contratti collettivi per questa fattispecie è una sanzione conservativa, il lavoratore ha diritto al reintegro e ad un risarcimento del danno subito, che non può comunque superare le 12 mensilità, al netto dell'aliunde perceptum (quanto guadagnato in altro lavoro) e dell'aliunde percipiendum (quello che avrebbe guadagnato se si fosse dedicato con normale diligenza alla ricerca di un'altra occupazione). Ai sensi del comma 7 si attua la medesima disciplina nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo illegittimo poiché violi l'articolo 2110 del codice civile che prevede per alcune inidoneità fisiche (infortunio, malattia, gravidanza e puerterio) vi è la conservazione del posto oppure per manifesta insussistenza del fatto posto a motivazione del licenziamento oggettivo.

In tutti i casi al reintegro è sempre possibile chiedere in sostituzione l'indennità sostitutiva di 15 mensilità.

3) Tutela Risarcitoria Forte

Ai sensi del comma 5 in tutti i casi in cui non si rientri nelle altre tre fasce, al lavoratore spetterà il solo risarcimento tra un minimo di 12 mensilità e un massimo di 24 mensilità ma non il reintegro.

4) Tutela Risarcitoria Debole

Ai sensi del comma 6 nei casi di inefficacia per mancanza di motivazioni o per violazione delle procedure di cui all'articolo 7 dello Statuto (licenziamento disciplinare: giusta causa e giustificato motivo soggettivo) e all'articolo 7 della legge 604/66, al lavoratore spetterà solo il risarcimento tra le 6 e 12 mensilità ma non il reintegro.

A queste tutele si somma la Tutela Obbligatoria di cui all'articolo 8 della 604 per tutti i lavoratori che non entrano nelle tutele dell'articolo 18 per i requisiti dimensionali.

Rimane in ultimo da segnalare una questione giurisprudenziale sorta in seguito alla Riforma Fornero. Secondo alcuni infatti la suddetta riforma non si applicherebbe nel caso dei dipendenti pubblici pertanto per questa categoria (e solo per questa) resterebbero in piedi la Tutela Reale dell'articolo 18 "old style".

Il Jobs Act e il Contratto a Tutele Crescenti

Come accennato in premessa nel 2015, con il Jobs Act del Governo Renzi e in particolare dal decreto legislativo 23/15, la materia è stata cambiata in alcuni punti.

Iniziamo subito con l'individuare il campo di applicazione.

Ai sensi dell'articolo 1 le nuove disposizioni si applicano alle categorie degli operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dal 7 marzo 2015 (data dell'entrata in vigore della legge). Si applica anche nei casi di conversione, sempre dopo il 7 marzo, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato. Ai sensi dell'articolo 9 rientrano nel campo di applicazione anche i datori di lavoro non imprenditori, invece, che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto.

Il decreto si presenta come forma esclusiva di disciplina della tutela dal licenziamento illegittimo in questo campo di applicazione pertanto, pur esistendo ancora l'articolo 18, lo stesso non può essere applicato (rimane ancora in vigore per gli assunti precedentemente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 23/15, 7 marzo 2015, e per i dipendenti pubblici. Va inoltre segnalato che tale disciplina si attua anche alle unità produttive inferiore ai requisiti dimensionali di cui all'articolo 18 dello Statuto superando il doppio binario.

Ma quali sono le vere novità normative? Iniziamo subito con il dire che possiamo individuare anche in questo caso quattro fasce di tutela a seconda dei vari casi di illegittimità.

1.Tutela Reale Forte (reintegro e risarcimento): ai sensi dell'articolo 2, nei casi in cui licenziamento è illegittimo poiché

• attuato per motivi discriminatori a norma dell'articolo 15 dello Statuto;
• in forza di altra legge che ne dispone in quel caso la nullità;
• intimato in forma orale;
• perché vi è un difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4 comma 4 e 10 comma 3 della legge 68/99,

al lavoratore spetta il reintegro (entro 30 giorni il lavoratore deve tornare nel posto di lavoro altrimenti decade dal diritto) e una indennità non inferiore alle 5 mensilità (calcolata in base all'ultima percepita per il calcolo del TFR) sottratta dell'aliunde perceptus. Il lavoratore potrà chiedere al posto del reintegro una indennità sostitutiva di 15 mensilità.

2.Tutela Reale Debole (reintegro e risarcimento)

Ai sensi dell'articolo 3 comma 2, nei casi in cui il licenziamento per motivi disciplinari sia illegittimo poiché è dimostrata l'insussistenza del fatto cagionante, al lavoratore spetta il reintegro (entro 30 giorni il lavoratore deve tornare nel posto di lavoro altrimenti decade dal diritto) e un'indennità non superiore alle 12 mensilità (calcolata in base all'ultima percepita per il calcolo del TFR) sottratta dell'aliunde perceptus e dell'aliunde percepiendum.

3.Tutela Risarcitoria Forte

Ai sensi dell'articolo 3 comma 1, nei casi in cui il licenziamento per giusta causa che per giustificato motivo (soggettivo e oggettivo) sia illegittimo, al lavoratore spetta una indennità pari a due mensilità (calcolata in base all'ultima percepita per il calcolo del TFR) per ogni anno di lavoro svolto la quale indennità non potrà essere inferiore alle 4 mensilità e superiore alle 24 mensilità.

4.Tutela Risarcitoria Debole

Ai sensi dell'articolo 4, in caso di violazione del requisito motivazionale di cui all'articolo 2 comma 2 della legge 604/66, oppure per violazione delle procedure per il licenziamento disciplinare di cui all'articolo 7 dello Statuto, al lavoratore spetta una indennità pari ad una mensilità (calcolata in base all'ultima percepita per il calcolo del TFR) per ogni anno di lavoro svolto la quale indennità non potrà essere inferiore alle 2 mensilità e superiore alle 12 mensilità.

Ai sensi dell'articolo 5 è concesso al datore di revocare il licenziamento entro 15 giorni dall'inizio dalla comunicazione al datore dell'impugnazione e il rapporto si ritiene ripreso senza soluzioni di continuità.

Interessante è l'articolo 6 che introduce la possibilità di una conciliazione extra giudiziaria nei casi di licenziamento illegittimo che prevedono la tutela reale. Il datore di lavoro può offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento, un indennità di ammontare pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 18 mensilità, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare. L'accettazione dell'assegno in tale sede da parte del lavoratore comporta l'estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l'abbia già proposta.

Ai sensi dell'articolo 9, regime semi-particolare hanno le piccole imprese (non raggiungenti i limiti dimensionali dell'articolo 18 dello Statuto per i quali non si attua la tutela reale limitata (art. 3 c. 2) e la tutela indennitaria sia massima (art. 3 c. 1) che minima (art. 4 c. 1) sia per la conciliazione (art. 6 c. 1) è dimezzata e non può superare le 6 mensilità.

L'articolo 10 tocca il tema licenziamento collettivo come disciplinato dagli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223. Se è intimato senza l'osservanza della forma scritta, si applica la tutela reale piena di cui all'articolo 2 del decreto. Se è, invece, in violazione delle procedure richiamate all'articolo 4 comma 12 della 223/91, o dei criteri di scelta di cui all'articolo 5 comma 1, sempre della 223/91, si applica il regime di tutela indennitaria massima di cui all'articolo 3 comma 1 del decreto.

In ultimo, il legislatore all'articolo 11 esclude il rito speciale del lavoro di cui ai commi 48 a 68 dell'articolo 1 della legge 28 giugno 2012, n. 92 per tutti i casi di licenziamento illegittimo contemplati.

Per concludere possiamo analizzare le analogie e le differenze tra il Regime dell'articolo 18 e il nuovo Contratto a Tutele Crescenti:

• la Tutela Reale Forte rimane inalterata: medesimi casi medesime sanzioni;
• la Tutela Reale Debole viene circoscritta al solo caso di licenziamento disciplinare illegittimo per motivazioni insussistenza. Le sanzioni sono pressoché identiche. Non sono più contemplati i casi in cui il licenziamento sia spropositato rispetto alle sanzioni previste dal codice disciplinare o dei contratti collettivi che prevedono sanzioni conservative e nei casi di insussistenza delle motivazioni per giustificato motivo oggettivo. Entrambe queste forme sono assorbite dalla fascia della tutela risarcitoria forte;
• la Tutela Risarcitoria Forte mantiene il ruolo di fascia omnicomprensiva dei casi non previste dalle altre fasce;
• la Tutela Risarcitoria Debole non contempla più le procedure di cui all'articolo 7 della 604/66 mantiene inalterati gli altri casi;
• le indennità sono calcolate per anni di lavoro e non più a discrezione del giudice;
• al datore è dato modo di non subire il reintegro cercando mediazione in via conciliare entro 15 giorni;
• le organizzazioni di tendenza entrano per previsione di legge nell'applicazione delle tutele qui previste.

Queste sono le novità da segnalare, per il resto non ci sono ulteriori grandi variazioni.