Il Datore di Lavoro

Due sono le figure del rapporto di lavoro: il datore di lavoro e il lavoratore. È indubbio che il datore di lavoro si collochi in una posizione di sovraordinazione rispetto al lavoratore. Sono infatti attribuiti dalla legge al datore tre poteri datoriali:

• Potere Direttivo o Organizzativo, la cui fonte è l'articolo 2094 del Codice Civile.
• Potere di Controllo o di Sorveglianza,la cui fonte non è un dato normativo ma si desume da varie norme presenti, soprattutto nello Statuto dei Lavoratori che limitano la Sorveglianza.
• Potere Disciplinare o Sanzionatorio,la cui fonte è l'articolo 2106 del Codice Civile che permette l'azione in base a un principio di proporzionalità e l'articolo 7 dello Statuto dei Lavoratori che regola il procedimento disciplinare.

A questi poteri del datore, chiaramente, corrispondono obblighi del lavoratore.

Questi poteri, però, non sono illimitati. Esistono infatti:

• Limiti generali che riguardano tutti i poteri.
• Limiti specifici legati ai singoli poteri.

I limiti generali dei poteri datoriali sono di due ordini:

• Intrinseci all'esercizio di qualunque potere, concessi per essere esercitati nella funzione dell'organizzazione dell'impresa (funzionalità del potere) e che per essa sono limitati.
• In presenza di una specifica normativa (di cui larga parte nello Statuto dei lavoratori) in materia antidiscriminatoria. La discriminazione pertanto rappresenta un limite generale all'esercizio dei poteri datoriali. Tra le norme specifiche ricordiamo l'articolo 15 dello Statuto che vieta gli atti e i patti discriminatori ma anche, ad esempio, l'articolo 37 della Costituzione che vieta la discriminazione uomo-donna.

Potere Direttivo o Organizzativo

È il potere che consente al datore di lavoro di impartire ordini e che ritroviamo già nell'articolo 2094 del Codice Civile (alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore). A questo vanno collegati gli articolo 2104, 2105 e 2103 del Codice Civile. Nel 2103 c.c. è regolato lo ius variandi, cioè il potere di variazione delle materie di lavoro e anche del posto di lavoro (trasferimento del lavoratore) che presentano dei limiti (che studieremo più propriamente analizzando il lavoratore). Nel 2104 c.c. è disposto l'obbligo di diligenza del prestatore di lavoro. In particolare al secondo comma si dice che il lavoratore deve osservare le disposizioni dell'imprenditore e i collaboratori gerarchicamente superiori (dovere di obbedienza) coerentemente con la funzione delle mansioni. Il 2105 c.c. riguarda, infine, gli obblighi accessori (doveri) del datore di lavoro.

Potere di Controllo o di Sorveglianza

Non esiste una vera norma che conceda questo potere sebbene esistano delle norme limitative ad esso. Esse si trovano prevalentemente nello Statuto dei lavoratori al Titolo I - Delle libertà e dignità del lavoratore. L'articolo 8 (Divieto di indagine sulle opinioni) dispone cosa può controllare il datore di lavoro. Esso può svolgere controlli su fatti rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore (connesse alla prestazione lavorativa). Non può compiere invece indagini sulle opinioni politiche, religiose e sindacali, anche a mezzo di terzi (cioè invadere la sfera privata). Non si parla però di indagine statistica la quale è ammessa. Esistono, però, alcuni contesti lavorativi dove anche i comportamenti privati possono influenzare il lavoro e pertanto è pensabile una loro eventuale indagine. Con l'articolo 8 abbiamo delimitato l'area dei controlli possibili. Gli altri articoli dello Statuto (articolo 2, 3 e 4) ne indicano le modalità di svolgimento. L'articolo 2 (Guardie giurate) impone che si possano usare le guardie giurate non per controlli sui lavoratori ma solo per il patrimonio dell'impresa. L'articolo 3 (Personale di vigilanza) dispone che si può assumere un personale addetto esclusivamente alla vigilanza sul lavoro svolto, ma che tali soggetti e la loro mansione devono essere conosciuti dagli altri lavoratori. L'articolo 4 (Impianti audiovisivi) dispone il divieto di impianto degli impianti audiovisivi per il controllo dello svolgimento dei lavori. È ammissibile l'installazione di questi impianti audiovisivi per diverso fine a seguito di un accordo con le RSA o in loro assenza con l'autorizzazione dell'Ispettorato del Lavoro. È da segnalare che il Jobs Act con il decreto legislativo attuativo 14 settembre 2015, n. 151 sono state introdotte delle novità. La più rilevante innovazione sta nel fatto che L'accordo e l'autorizzazione … non sono richiesti per gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e per gli strumenti di registrazione degli accessi e delle uscite., mentre prima erano richiesti in ogni campo. Questo però sempre restando fermo Le informazioni raccolte … sono utilizzabili a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto delle norme sulla privacy.

Sempre in materia di controlli vanno considerati gli articoli 5 e 6 dello Statuto anche se riferiti ad altri argomenti. L'articolo 5 (Accertamenti sanitari) vieta due tipi di accertamenti sanitari: uno sull'idoneità, l'altro sulle visite mediche riguardanti lo stato di malattia. Il datore di lavoro in passato mandava il medico per il controllo che era chiaramente un medico di parte e quindi anche il suo giudizio poteva essere di parte. Oggi, avendo constatato l'imparzialità, tutto ciò è stato reso impossibile. Non è negato il potere di controllo, ma tale controllo deve essere fatto con medici pubblici (la cosiddetta visita fiscale).

Il malato oggi deve:

• Comunicare immediatamente tramite certificato medico telematico la propria assenza per malattia agli enti pubblici e al datore di lavoro;
• Astenersi da avere comportamenti che possano ritardare la guarigione o aggravarla (pena la cessazione dell'indennità per malattia). I controlli possono essere anche richiesti dal datore di lavoro all'INPS;
• Essere reperibile in una fascia oraria prestabilita (tutti i giorni dalle 10 alle 12 3 dalle 17 alle 19 per i privati, tutti i giorni dalle 9 alle 13 e dalle 15 alle 18 per i pubblici) che Brunetta aveva esteso ma che sono state nuovamente ridotte in seguito. La sua assenza comporta la cessazione dell'indennità ricevuta e il relativo rimborso di quanto già percepito. È ammessa la non reperibilità solo per motivi fortemente giustificativi.

L'articolo 6 (Visite personali di controllo) disciplina la materia delle perquisizioni personali. Le perquisizioni sono vietate eccetto nei casi in cui siano indispensabili per la tutela del patrimonio aziendale in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro e della materia prima o dei prodotti. In questa ipotesi esse sono comunque vietate all'ingresso nell'azienda (quindi è possibile svolgerle solo all'uscita da essa), deve essere salvaguardata la dignità e la riservatezza dei lavoratori e per eseguirle deve essere applicato un sistema di scelta automatico e non arbitrario. Al terzo comma è stabilito che tali perquisizioni devono essere concordate con le RSA e in caso di sua assenza con l'Ispettorato del lavoro.

Le perquisizioni di cui all'articolo 6 e prima ancora gli impianti audiovisivi di cui all'articolo 4 si collegano a un'altra questione che è quella dei controlli difensivi, cioè di quei controlli messi in atto dal datore di lavoro in difesa del suo patrimonio. Questa questione sulla loro legittimità è ancora dubbia.

Potere Disciplinare o Sanzionatorio

Se esiste un potere di dirigere, un potere di controllare che quanto ordinato sia effettivamente svolto, esisterà sicuramente un potere di sanzionare quando il lavoratore non compie quanto ordinato. Tale potere è regolato dall'articolo 2106 del Codice Civile (Sanzioni disciplinari) che è strettamente collegato agli articoli 2104 e 2105 sempre del Codice Civile poiché l'inosservanza ad essi da parte del lavoratore comporta la possibilità di sanzione disciplinare. Ma esistono dei limiti comunque a tale potere. Il primo di esso è sicuramente la gravità dell'infrazione. La sanzione, secondo l'articolo 2106 deve essere proporzionale alla gravità dell'infrazione commessa. Solo se c'è proporzionalità c'è legittimità ad impartire la sanzione. Chiaramente si vede che comunque è lasciata molta arbitrarietà al datore di lavoro di decidere. Di qui l'introduzione nel 1970 dell'articolo 7 dello Statuto dei lavoratori. L'articolo 7 (Sanzioni disciplinari) regola l'esercizio del potere disciplinare, cioè ci indica le modalità per esercitarlo. Il legislatore prima di tutto vuole tutelare il lavoratore affinché esso sia consapevole di quali siano gli atti sanzionabili e quali sanzioni esse comportano. Per questo motivo il datore di lavoro deve predisporre un Codice Disciplinare in cui siano individuate, per aree, le azioni sanzionabili e in relazione ad essa le sanzioni. Il Codice Disciplinare è un onere da parte del datore di lavoro che se non redige e poi espone pubblicamente non potrà usare il suo potere disciplinare. Il contenuto di tale codice, in presenza di un contratto collettivo che disponga in materia, dovrà essere conforme allo stesso. Diversamente sarà il datore di lavoro a redigerlo secondo il principio di proporzionalità di cui all'articolo 2106 del Codice Civile e altre limitazioni contenute nell'articolo 7. Il Codice Disciplinare deve essere poi reso pubblico attraverso l'affissione in luogo accessibile da tutti i lavoratori (dove tutti i lavoratori transitano) [la Cassazione impone tra l'altro per questa che essa sia un forma tassativa di pubblicità]. L'articolo 7 nomina alcune sanzioni: il rimprovero orale/verbale o scritto/censura, la multa nel limite massimo di 4 ore di retribuzione, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per un massimo di 10 giorni. L'articolo 7 non nomina altre sanzioni ma anzi esclude fermamente la possibilità di sanzioni che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro fatto salvo da quanto disposto dalla legge 15 luglio 1966 n. 604 (legge sui licenziamenti individuali) che disciplina due casi di licenziamento disciplinare e cioè il licenziamento per giusta causa cioè una causa talmente grave da non consentire il proseguimento del rapporto di lavoro e il licenziamento per giustificato motivo soggettivo cioè per notevoli inadempimenti degli obblighi da parte del lavoratore (il giustificato motivo oggettivo non rientra in questo caso essendo un licenziamento per ragioni dell'azienda e venendo tra l'altro definito come licenziamento economico). In mezzo ci possono essere altre sanzioni che non comportano il mutamento definitivo del rapporto di lavoro e tra questi c'è il "Trasferimento Punitivo" su cui la giurisprudenza si è divisa tra chi lo ammette perché non comporta mutamento della relazione e chi ne nega la possibilità poiché comunque incide su un elemento della relazione che è il luogo di lavoro. Spesso questo trasferimento è adottato con una diversa veste cioè come "Trasferimento per Incompatibilità Ambientale". In questo secondo caso si rientra nell'articolo 2103 del Codice Civile che ammette la possibilità per il datore di lavoro di trasferire il lavoratore per ragioni di esigenza tecnica, organizzativa e di produzione e quindi anche per motivi di rapporto con gli altri colleghi.

Redatto il Codice Disciplinare e reso pubblico, veniamo quindi al Procedimento Disciplinare sempre regolato dall'articolo 7 dello Statuto, e che consta di Tre Fasi:

1. Fase di Accusa: Il datore di lavoro deve contestare per iscritto al lavoratore il comportamento che si vuole addebitare e la relativa sanzione in modo tale da consentirgli di sapere per cosa è accusato. La contestazione deve essere molto specifica perché tale contestazione sarà poi la base per una possibile impugnazione da parte del lavoratore della sanzione in sede giudiziaria o comunque come prova per resistere in capo al datore di lavoro fotografando infatti essa la situazione che ha comportato alla sanzione. La contestazione deve essere tempestiva cioè non deve trascorrere molto tempo dall'evento da sanzionare ed essa o comunque non deve trascorrere troppo tempo da quanto il datore di lavoro ne ha avuto la conoscenza.
2. Fase di Difesa: Prima del trascorrere di cinque giorni, dal momento della ricezione da parte del lavoratore della contestazione, il datore di lavoro non può applicare la sanzione. Questo periodo è comunemente detto "Pausa di Riflessione" e evita di far attuare sanzioni a caldo. Ma i cinque giorni servono anche al lavoratore per il soddisfacimento del suo diritto di difesa. Il lavoratore ha infatti diritto ad essere sentito dal datore di lavoro (che è obbligato a sentirlo) per avanzare le sue scusanti. Il lavoratore può essere assistito in questa fase da un rappresentante sindacale (se iscritto al sindacato dovrà solo farne richiesta altrimenti dovrà affidargli l'incarico per mandato). Il lavoratore può anche solo inviare una memoria scritta. Se il lavoratore rifiuta questo suo diritto non significa che ammette la sua colpa. Si discute se dopo l'espletamente del diritto di difesa da parte del lavoratore o il rifiuto debbano o meno comunque trascorrere i cinque giorni. La tesi maggioritaria è nel far comunque trascorrere normalmente i cinque giorni.
3. Fase di Decisione: Il datore di lavoro se decide di applicare la sanzione comunica per iscritto al lavoratore la sanzione prescritta. In mancanza della comunicazione non c'è sanzione. Il datore nell'impartire la sanzione può tener conto anche della Recidiva (di cui all'ultimo comma) e questa è una possibile aggravante se prevista dal Codice Disciplinare. A tal fine non si può ritenere come recidiva una sanzione inflitta da più di due anni o comunque che non è stata inflitta pur essendoci stato il Procedimento Disciplinare. Il silenzio del datore implica la non applicazione della sanzione. Non esiste però un termine legale entro il quale il datore di lavoro deve imporre la sanzione se vuole. A coprire questa assenza sono intervenuti sia i contratti collettivi, che fissano un termine di trenta giorni, sia la giurisprudenza, che impone la tempestività.

Contro questa atto c'è la possibilità di una impugnazione davanti all'autorità giudiziaria. Ma l'articolo 7 indica una strada alternativa che è il collegio di conciliazione arbitraria o altre forme che possono prevedere i contratti collettivi. Il lavoratore si rivolge alla Direzione del Lavoro (Ufficio del Lavoro) entro 20 giorni e nomina un suo rappresentante. Il datore di lavoro deve entro dieci giorni nominare anche un suo rappresentante. Nel caso non lo faccia la sanzione decade. Le due parti di comune accordo oppure in caso di non accordo la Direzione del Lavoro (Ufficio del Lavoro) nominano un terzo membro. I tre membri decideranno sulla questione. Nel mentre la sanzione rimane sospesa fino alla decisione.

Obblighi del datore di lavoro

Il datore di lavoro, poi, ha l’obbligo di:

• corrispondere il trattamento economico dovuto, ovverosia la retribuzione (art. 2099 c.c.), con i relativi accessori, e di provvedere agli obblighi previdenziali e assistenziali previsti dalla legge e dal contratto collettivo;
• garantire la sicurezza sul lavoro;
• tutelare la privacy dei lavoratori;
• informazione e formazione nei confronti del prestatore di lavoro (al quale devono essere comunicati qualifica, mansioni, periodi di ferie, prospetto paga, ecc.), e nei confronti del sindacato che deve essere informato non solamente sul rapporto di lavoro in corso di svolgimento, ma anche sulla gestione complessiva dell'impresa;
• nominare il "Medico Competente" nei casi in cui la legge preveda la sorveglianza sanitaria obbligatoria per i lavoratori a rischio, ai sensi del testo unico sulla sicurezza sul lavoro (d.lgs. n. 81/2008, art. 18, comma 1, lett. a)).

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