Le fonti del diritto internazionale

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lezione
Le fonti del diritto internazionale
Tipo di risorsa Tipo: lezione
Materia di appartenenza Materia: Diritto costituzionale
Avanzamento Avanzamento: lezione completa al 100%.

Il Diritto Internazionale, chiamato anche "diritto delle genti" (ius gentium), è quella branca del diritto che regola la vita della comunità internazionale. Può essere definito come il diritto della Comunità degli Stati, quindi un diritto al di sopra di essi e dei loro ordinamenti giuridici interni. Meno corretta la definizione di diritto del rapporto tra stati, perché se è vero in senso formale che viene posto in essere tra i vari Stati, in senso materiale non è sempre indirizzato ai rapporti tra questi, ma può anche incidere all'interno delle comunità.

L'Ingresso del Diritto Internazionale nel Nostro Ordinamento[modifica]

Secondo la teoria tradizionale della separazione tra i due ordinamenti, le norme di diritto internazionale diventano valide ed efficaci nell’ordinamento interno solo tramite utilizzo della tecnica del rinvio, attraverso cui viene prodotta una norma interna di contenuto eguale a quella prodotta dalla fonte internazionale; il rinvio si distingue in:

  • rinvio fisso o recettivo o materiale, secondo cui la norma di diritto interno richiama un atto proveniente da ordinamento esterno, da applicarsi come fosse una norma interna; di conseguenza, ogni successiva vicenda della norma dell’ordinamento di provenienza (abrogazione, modifica) è indifferente ed i criteri interpretativi applicabili al testo sono quelli dell’ordinamento richiamante, cioè italiano.
  • rinvio mobile o non recettizio o formale, secondo cui viene richiamata una fonte esterna, consentendo l’adattamento automatico dell’ordinamento interno a tutte le norme che da questa fonte derivano; l’ordinamento interno recepisce infatti l’atto come vive nell’ordinamento di provenienza, per cui le vicende modificative della norma si ripercuotono nell’ordinamento richiamante, e la norma va interpretata alla stregua dei criteri propri dell’ordinamento di provenienza.

L'Adattamento Automatico del Diritto Internazionale Consuetudinario[modifica]

Alcune clausole costituzionali hanno comportato livelli crescenti di apertura ed integrazione tra sistema giuridico domestico e fonti di diritto internazionale, allontanando i rapporti tra fonti dall’idea della teoria tradizionale di separazione. La prima clausola è data dall’art 10.1 Cost, secondo cui l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute; si tratta di un rinvio mobile alle norme di diritto internazionale generale. Questo sistema è detto Adattamento Automatico. Affinché esso operi, bisogna accertare che si tratti di norme generalmente accettate, ricercando quei fatti-prova che consentano di verificare le esista una determinata prassi nella società internazionale e se essa sia considerata obbligatoria. A tal fine la Corte costituzionale, tra i criteri per individuare questo tipo di norme ha indicato “la concorde dottrina internazionalistica, i numerosi atti di legislazione dei singoli ordinamenti statali, la giurisprudenza consolidata dei giudici interni, e soprattutto la consuetudine più che secolare degli Stati, nelle loro reciproche relazioni”. In un altro caso ha richiamato l’unanime consenso sulla norma per cui la potestà dello Stato sui propri cittadini segue costoro anche nei trasferimenti all’estero. Talvolta, per smentire la sussistenza di una consuetudine è stato impiegato l’argomento a contrario dell’esistenza di appositi accordi bilaterali in materia. Occorre poi stabilire il rango delle norme di contenuto analogo a quelle di diritto internazionale che vengono prodotte nell’ordinamento interno; al di là delle dispute dottrinarie, la giurisprudenza costituzionale pare aver sciolto il nodo sostenendo il rango costituzionale delle norme di diritto internazionale generale. In ogni caso, in caso di antinomie tra norme interne di rango primario e norme generali dell’ordinamento internazionale, prevalgono le seconde; le prime infatti contrastano con l’art 10.1 Cost, e pertanto la Corte le può annullare. Tuttavia raramente la Corte ha utilizzato tale potere; i giudici preferiscono usare l’interpretazione adeguatrice per cui le norme interne vengono interpretate il più conformemente possibile a quelle di diritto internazionale. Sul punto della soluzione delle antinomie tra norme interne costituzionali e norme di diritto internazionale, esistono diverse posizioni dottrinali:

  • alcuni sostengono che il rinvio opera nei limiti del quadro costituzionale (con eventuale prevalenza delle norme costituzionali)
  • altri sostengono che il limite riguardi solo i principi fondamentali
  • altri sostengono la tesi che fa leva sull’applicazione del principio di specialità, secondo cui non esistono antinomie, perché è possibile individuare tra più norme valide ed efficaci l’unica che deve trovare applicazione nella fattispecie concreta.

La Corte costituzionale in una fondamentale sentenza ha fatto espresso riferimento proprio al principio di specialità, aggiungendo che il meccanismo di adeguamento previsto dall’art 10.1 Cost non potrà in alcun modo consentire la violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale.

L'Adattamento del Diritto Internazionale Convenzionale[modifica]

La seconda clausola di adattamento al diritto internazionale è data dall’art 117.1 Cost, secondo cui la potestà legislativa di Stato e Regioni è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. In tal modo si assicura la preminenza del diritto internazionale pattizio o convenzionale (formato in conformità della Costituzione) sul diritto interno. Ma l'articolo 117 con questa previsione è stato introdotto solo nel 2001. Lungo è stato il percorso normativo e giurisprudenziale che ha portato a ciò e di seguito lo percorriamo per sommi capi.

Le norme di diritto internazionale convenzionale, una volta adottato l’ordine di esecuzione del trattato, diventano efficaci nell’ordinamento italiano e prevalgono sulle norme interne con modalità diverse da quelle previste per il diritto comunitario. La giurisprudenza costituzionale ha affermato due principi destinati a regolare il processo di osmosi tra i due ordinamento interno ed internazionale:

  • il principio della legalità internazionale, per cui le norme internazionali prevalgono su quelle interne;
  • il principio della supremazia costituzionale, che subordina l’efficacia vincolante delle norme internazionali al rispetto della Costituzione

In caso di conflitto tra diritto internazionale e domestico non opera il meccanismo della disapplicazione della legge nazionale dal giudice singolo, ma sarà la Corte costituzionale, da questi investita, a dichiarare illegittimità della norma interna per violazione dell’art 117.1. Tale prevalenza si esprime ancor prima sul piano dell’interpretazione, poiché sui giudici grava l’obbligo di procedere ad un’interpretazione conforme al diritto internazionale convenzionale, e solo ove ciò non sia possibile il giudice dovrà sollevare la questione di legittimità costituzionale. Relativamente alla CEDU, la Corte costituzionale ha affermato che il mancato rispetto delle sue disposizioni, nell’interpretazione fornita dalla Corte di Strasburgo (Corte EDU), determina una violazione diretta dell’art 117.1 e quindi l’incostituzionalità della normativa domestica. Le norme convenzionali, secondo la sentenza 348/2007, andrebbero qualificate come norme interposte tra la Costituzione e la legge ordinaria, ad integrazione del parametro costituzionale (quindi pur sempre di livello sub-costituzionale). Ciò, secondo la Corte costituzionale, implica che la norma CEDU sia conforme a tutta la Costituzione (e non solo ai principi fondamentali). La Cedu e il ricorso alla Corte EDU: gli Stati che fanno parte del Consiglio d’Europa aderiscono alla CEDU, entrata in vigore nel 1953, che garantisce una molteplicità di diritti che spaziano in vari campi (divieto di discriminazioni, divieto della schiavitù e del lavoro forzato, libertà di circolazione..). La convenzione ha istituito la Corte europea dei diritti dell’uomo per garantire questi diritti, presso la quale può essere presentato ricorso sia da parte dei singoli Stati contro altri Stati che hanno stipulato la convenzione (ricorso interstatale), sia da parte dei singoli individui, dalle organizzazioni governative e gruppi di privati. Condizione per la ricevibilità del ricorso è l’esaurimento delle vie di ricorso interne allo Stato (la competenza della Corte ha carattere sussidiario).

La principale novità introdotta dalla giurisprudenza costituzionale del 2007 è la riconosciuta prevalenza del diritto internazionale pattizio su quello domestico. Secondo l’impostazione precedente, infatti, la Corte costituzionale sosteneva che in base al criterio della successione delle leggi nel tempo per cui la successiva prevale sull’anteriore, il legislatore avrebbe potuto liberamente, dal punto di vista del diritto interno, non rispettare le norme pattizie rese operanti nell’ordinamento tramite atto di recepimento, generalmente contenuto in una legge. La suddetta novità si inserisce nel quadro di alcuni filoni giurisprudenziali solo sviluppati e approfonditi nelle decisioni del 2007. Il primo filone riguarda le condizioni di efficacia delle norme internazionali nell’ordinamento interno; la Corte al riguardo ha affermato essere sufficiente l’ordine di esecuzione (e non la loro riproduzione tramite atto normativo interno). Successivamente la Corte ha sostenuto che le norme di diritto internazionale sono direttamente applicabili, una volta eseguite, se produttive di obblighi individuali e che la portata di tale norme va definita in base ai parametri dell’ordinamento d’origine. In continuità con questo filone le 2 sentenze del 2007 hanno affermato che il diritto internazionale dev’essere applicato nell’ordinamento interno secondo l’interpretazione fornita dal giudice internazionale competente; principio già esteso al diritto comunitario, ora esteso anche al diritto della CEDU, il cui art 32 affida alla Corte EDU la funzione di interpretare le disposizioni della Convenzione. Il secondo filone giurisprudenziale affida all’interpretazione del giudice l’integrazione delle norme internazionali nell’ordinamento interno. La regola è quella secondo cui i giudici devono interpretare il diritto interno in modo conforme al diritto internazionale, al fine di evitare l’inadempimento dello Stato; a partire dal 2007 tale obbligo viene esteso alla CEDU, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo. Come detto prima, quando il testo non lo permette, il giudice deve sollevare la questione di costituzionalità con riguardo alla norma interna incompatibile. Il terzo filone riguarda la posizione delle norme internazionali pattizie (decisioni che hanno assegnato al diritto ultra-statale un valore superiore alla legge) nel sistema delle fonti. In un primo momento la Corte sembrava voler conferire loro efficacia superiore alla legge, con espresso riferimento alla CEDU, ma questa apertura è stata abbandonata dalle decisioni successive che hanno escluso la possibilità che le norme CEDU integrassero il parametro di costituzionalità. Il superamento di quest’ultimo orientamento è stato reso possibile dalla nuova formulazione dell’art 117.1, introdotta dalla riforma costituzionale del 2001. Con la giurisprudenza del 2007 la Corte, da un lato ha negato la possibilità - coerentemente con la precedente giurisprudenza costituzionale - di fondare la supremazia del diritto CEDU su altre disposizioni costituzionali, come l’art 2, 10, 11; dall’altra ha utilizzato l’art 117.1 per fondare la preminenza del diritto internazionale pattizio, affidando però esclusivamente alla Corte costituzionale il potere di annullare la norma domestica incompatibile.

Modalità e Limiti all'Applicazione del Diritto Internazionale Convenzionale[modifica]

Prima delle pronunce del 2007, alcuni giudici di merito, a fronte dell’indisponibilità della Corte costituzionale a riconoscere piena efficacia vincolante alla CEDU, avevano cominciato a disapplicare la norma interna contrastante con questa convenzione; di conseguenza la Corte costituzionale veniva emarginata dal dialogo giudiziale europeo sui diritti fondamentali, a vantaggio del circuito diretto tra giudici comuni e Corte EDU. Grazie alla lettura internazionalistica dell’art 117.1 Cost, la Corte costituzionale ha recuperato un ruolo importante sia di fronte ai giudici comuni, obbligati in caso di impossibile interpretazione conforme a sollevare la questione di legittimità, sia nei confronti della Corte EDU, le cui decisioni per essere vincolanti nell’ordinamento italiano devono superare il vaglio di costituzionalità. Nelle sentenze 348/2007 e 349/2007 ("Sentenze Gemelle") risulta chiara l’esclusione della tecnica della disapplicazione:

  • nella prima, la Corte afferma che le norme della CEDU rivestono, in virtù del rinvio di cui all’art 117.1, rango subcostituzionale, fungendo da norme interposte; la conseguenza è che la tecnica della disapplicazione è inutilizzabile;
  • nella seconda emerge che, dato che i caratteri delle norme CEDU non consentono di ritenere che la posizione giuridica dei singoli possa esserne immediatamente e direttamente qualificata, indipendentemente dall’intervento normativo dei singoli Stati, i giudici non potrebbero procedere alla disapplicazione della norma interna confliggente (non si potrebbe dunque però escludere a priori che altri tipi di norme internazionali pattizie abbiano carattere self executing..)

Altro problema non completamente risolto dalla citata giurisprudenza è quello della determinazione dell’esatto ambito di applicazione dei principi ricavabili dall’art 117.1 Cost:

  • può ragionevolmente ritenersi che la Corte neghi il carattere vincolante degli accordi in forma

semplificata (trattati internazionali conclusi dal Governo e non ratificati dal Parlamento, in deroga all’art 80 Cost), come impone il limite di compatibilità delle norme pattizie con la Costituzione

  • per quanto riguarda gli accordi oggetto di regolare procedura di adattamento:
    • secondo la prima soluzione, più restrittiva e meno probabile, la Corte potrebbe restringere la portata dell’art 117.1 ai soli trattati sui diritti umani
    • la seconda soluzione opta per la massima apertura dell’ordinamento, sostenendo che la preminenza debba essere assicurata a tutte le norme di diritto internazionale pattizio
    • la terza soluzione opta per attribuire l’efficacia vincolante e preminente sul diritto interno alle norme internazionali la cui attuazione avvenga sotto la supervisione di un organo giurisdizionale internazionale deputato alla soluzione delle controversie sull’applicazione del trattato; solo quando un organo giurisdizionale abbia accertato la violazione di una norma internazionale da parte dello Stato, diventerebbe operante il meccanismo interno di eliminazione dell’antinomia tramite l’annullamento della norma nazionale (anche qui si potrebbe opporre la scarsa coerenza col tenore letterale dell’art 117.1).

La Corte costituzionale, nel realizzare l’apertura dell’ordinamento nazionale al diritto comunitario ed al diritto internazionale consuetudinario, ha individuato un punto di equilibri tra l’esigenza dell’integrazione e quella della salvaguardia dei valori nazionali nella teoria dei controlimiti. Le norme internazionali pattizie invece per poter prevalere sul diritto interno devono essere conformi a tutto il dettato costituzionale. Sent 348/2007: “in caso di contrasto con tra norme interposte ed interne occorre verificare la compatibilità della norma interposta con la Costituzione e la legittimità della norma censurata rispetto alla stessa norma interposta; se quest’ultima risulta non conforma a Costituzione, la Corte ne dichiara l’inidoneità ad integrare il parametro, provvedendo nei modi rituali ad espungerla dall’ordinamento giuridico italiano”. Non è precisata la natura dei “modi rituali”, ma si suppone che, qualora ciò non avvenga sul piano interpretativo (conforme), dovrà essere dichiarato illegittimo l’ordine di esecuzione del trattato “in parte qua”. Il principio di supremazia costituzionale garantisce alla Corte una risorsa argomentativa verso i giudici ultrastatali molto più efficace di quella offerta dalla teoria dei controlimiti (peraltro mai applicata); proprio nel momento in cui ha sancito la maggior apertura dell’ordinamento interno, si è ricavata una posizione di forza nel dialogo giudiziale che porta all’elaborazione di uno ius commune globale. Tale atteggiamento si giustifica a maggior ragione se visto alla luce dell’attivismo delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo. In teoria la prima dovrebbe limitarsi a verificare che gli Stati rispettino lo standard minimo di protezione dei diritti fondamentali, come definito dalla CEDU, e la seconda dovrebbe assicurare la tutela dei diritti fondamentali in riferimento al diritto comunitario e alle norme nazionali di attuazione. In realtà è sempre maggiore la tendenza delle Corti europee a sindacare scelte nazionali adottate seguendo il procedimento democratico nazionale; da qui il pericolo di una sorta di colonialismo giurisdizionale che impone le scelte dei signori del diritto europeo all’ordinamento nazionale. Adesso invece la Corte sembra delineare un quadro che potrebbe consentire di salvaguardare l’identità nazionale e garantire allo Stato un minimo spazio regolatorio nei confronti dell’integrazione europea e globalizzazione giuridica, tramite strumenti che consistono nella teoria dei controlimiti, nel principio della supremazia costituzionale, nell’uso del rinvio pregiudiziale da parte della Corte costituzionale alla Corte di giustizia.

Il Diritto Internazionale Privato e la Lex Mercatoria[modifica]

La globalizzazione economica reclama una regolazione uniforme dei traffici internazionali, una globalizzazione giuridica. Poiché lo sviluppo della tecnica, dell’economia e delle comunicazioni creano interconnessioni tra i molteplici fattori delle attività umane, le decisioni adottate in un’area territoriale ed i rischi connessi a gran parte delle moderne attività si diffondono a livello globale, il tentativo di dettare regole uniformi si estende dall’economia a molti altri settori. La globalizzazione giuridica passa sia attraverso accordi internazionali riguardanti il commercio internazionale conclusi tra gli Stati, sia tramite la nuova lex mercatoria.

Il Diritto Internazionale Privato è una branca del diritto nazionale che regola l’applicazione della legge nei rapporti tra privati quando i soggetti o i beni coinvolti sono collegati ad ordinamenti statali diversi. Il diritto internazionale privato in tali casi sceglie l’ordinamento le cui norme dovranno trovare applicazione alla fattispecie, utilizzando la tecnica del rinvio mobile: il giudice nazionale potrà trovarsi ad applicare fonti esterne, l’accertamento delle quali, dopo la riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato (L. 218/1995), spetta a lui d’ufficio e dovrà curarne l’applicazione secondo i criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo. La Corte di Cassazione ha chiarito che a tal scopo il giudice può impiegare qualsiasi canale e mezzo di informazione, anche informale, valorizzando anche il ruolo delle parti come strumento di acquisizione, ma che d’altra parte il diritto straniero dev’essere interpretato ed applicato in quanto sistema giuridico, ossia nella sua globalità e nella dimensione in cui esso stesso è vivente.

La Lex Mercatoria (trae ispirazione dalla lex mercatoria quale diritto creato dai mercanti, le cui fonti erano state gli statuti delle corporazioni mercantili, le consuetudini mercantili e la giurisprudenza delle curiae mercatorum) è un diritto universale creato dal ceto imprenditoriale senza l’intermediazione del potere legislativo degli Stati e destinato a disciplinare in maniera uniforme i rapporti commerciali che si svolgono in un mercato transnazionale La creazione di regole uniformi trae alimento dalle seguenti tendenze:

  • diffusione di pratiche contrattuali (es, contratti di borsa), create da operatori economici di un Paese, nel mondo degli affari transnazionale;
  • creazione ad opera delle società multinazionali di condizioni generali di contratto uniformi che vengono applicate in tutti i mercati in cui le prime operano;
  • la giurisprudenza degli arbitrati internazionali costituisce un precedente cui gli altri arbitri sono soliti uniformarsi;
  • la diffusione degli usi del commercio internazionale, considerati fonti di un diritto oggettivo sopranazionale, diritto della societas mercatorum, che costituisce un vero e proprio ordinamento originario che però si avvale degli organi giurisdizionali degli Stati di volta in volta territorialmente competenti per dare esecutività “agli usi della lex mercatoria”. La consuetudine ritrova così un ruolo importante come fonte di diritto della nuova società dei mercanti e possiede forza maggiore rispetto alle consuetudini interne, poiché prevale sulla legge statale confliggente, una volta appurata la natura internazionale del contratto.