Il Principio di Offensività e gli Obblighi di Incriminazione nel Diritto Penale Europeo

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Il Principio di Offensività e gli Obblighi di Incriminazione nel Diritto Penale Europeo
Tipo di risorsa Tipo: lezione
Materia di appartenenza Materia: Diritto penale europeo
Avanzamento Avanzamento: lezione completa al 100%.

Per Avviare lo Studio del Principio di Offensività e gli Obblighi di Incriminazione nel Diritto Penale Europeo bisogna partire da alcune domande. A che Titolo Si Punisce? Perché si Usa la "Sanzione Penale"? È questa una delle Questioni su cui si è Interrogata la Dottrina Penale e la Giurisprudenza Penale negli Anni. Per Rispondere a questa Domanda si è creata la "Ideologia/Teoria del Bene Giuridico". Nell'Illuminismo il Diritto Penale è visto come Tutela del Diritto Soggettivo e in questa forma è affermata nella "Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino" ["Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen"] Emanata il Mercoledì 26 Agosto del 1789. Questa Idea viene ad affievolirsi a metà dell'Ottocento poiché ci si accorge che il Diritto Penale riguarda anche la Tutela Statuale (Ad Esempio la "Tutela dell'Ambiente"). Si Arriva così all'"Ideologia/Teoria del Bene Giuridico" cioè il "Bene Giuridico" come "Entità Astratta". Il "Bene Giuridico" è pre-dato all'Intervento Legislativo che si deve Conformare.

Il "Bene Giuridico" ha Due Funzioni:

  1. La Funzione Classificatoria: Ci permette di Classificare i Reati (Come Ad Esempio avviene nel Codice Penale anche per Sottocategorie, le Cosiddette Sezioni, e Non Solo Categorie).
  2. La Funzione Critica: Ciò Che Si Può Incriminare e Ciò Che Non si Può Incriminare. È un Discrimine posto al Legislatore. Il Legislatore è Legittimato a Intervenire (Non Obbligato) Solo nell'Area di Condotte che Creano Possibile Lesione ai "Beni Giuridici" Che Sono Tutelati (Esistono, quindi, Sfere, come quella dell'Etica, Che Devono Restare Fuori dal Diritto Penale).

Bisogna, però, Individuare un "Catalogo dei Beni Giuridici" se non si vuole Pensare ad un Diritto Naturale Superiore. Ed è da qui che si Instaura la "Ideologia/Teoria dei Beni Giuridici". Il "Bene Giuridico" da Tutelare deve essere Comparabile con il "Diritto di Libertà" che è Inviolabile. Si crea quindi il Parametro della Costituzione e della Corte Costituzionale su cui Valutare l'Operato del Legislatore.

Ed è proprio qui che ritroviamo il "Principio di Offensività" che è un Corollario della "Ideologia/Teoria dei Beni Giuridici". Il "Principio di Offensività" è la Proiezione tra i Principi dell'"Ideologia/Teoria dei Beni Giuridici". Il Legislatore potrà Legiferare usando il Diritto Penale Solo per la Tutela di un "Bene Giuridico" Che Può Essere Leso e il Giudice Ugualmente si Dovrà Muovere Sempre nello Spazio del "Bene Giuridico".

Il "Principio di Offensività" è però una Idea Tutta Italiana a Differenza dell'"Ideologia/Teoria dei Beni Giuridici" che è Condivisa un po' in Tutti i Paesi del Mondo.

Per quanto Riguarda gli "Obblighi di Incriminazione" essi sono degli Obblighi al Legislatore di Usare il "Diritto Penale" per Tutelare un qualche "Bene Giuridico". Gli "Obblighi di Incriminazione" quindi Estendono il Diritto Penale Creando una Nuova Fattispecie o Aumentando le Pene di una Fattispecie Esistente. Diversi sono gli "Obblighi di Tutela Penale", infatti, questi Riguardano Tutte le Misure Penali (Sia le Misure Penali Sostanziali sia le Misure Penali Procedurali) e quindi è una Nozione Più Ampia.

Il Principio di Offensività e gli Obblighi di Incriminazione in Italia[modifica]

Exquisite-kfind.png Per approfondire questo argomento, consulta la pagina Il Principio di Offensività e gli Obblighi di Incriminazione.

Il Discorso sul "Principio di Offensività" e gli "Obblighi di Incriminazione" in Italia Va Diviso.

Il '"Principio di Offensività", come abbiamo detto, ha trovato la sua Proclamazione in Italia.

Esso infatti è Sancito nell'Articolo 25 della Costituzione dove si fa riferimento al "Fatto Commesso" che è stato letto come "Fatto Offensivo".

Se questo è Vero Ugualmente Non Vi è Stato una Vera e Propria Attuazione da Parte del Legislatore e Nemmeno da Parte della Giurisprudenza. Questo poiché è Difficile Individuare un Vero e Proprio "Catalogo dei Beni Giuridici" Che Sia Oggettivo. Molto Dipende Infatti dall'Ideologia del Legislatore (Si Pensi ad Esempio a Leggi come quelle sulla Fecondazione Assistita del 2014 o la Più Recente sul Negazionismo del 2017 Dove è Forte il Dubbio Se Davvero Vi Si Tutela Un "Bene Giuridico").

Per Quanto Riguarda gli "Obblighi di Incriminazione" il Problema si era Posto in Relazione alla Questione sull'"Aborto", Visto Da Parte dei Partiti Politici di Destra/Conservatore Come Lesivo del "Bene Giuridico Vita", e sulla Questione dei "Reati Riguardanti la Tutela dell'Ambiente", Che Erano Stati Cavallo di Battaglia dei Partiti di Sinistra/Progressista. In Emtrambe i Casi, Comunque, Non si è Avuta una Vera e Propria Base Condivisa da cui fa partire dei Veri e Propri "Obblighi di Incriminazione".

Il Principio di Offensività e gli Obblighi di Incriminazione in Europa[modifica]

Parlare del "Principio di Offensività" e gli "Obblighi di Incriminazione" in Europa ci Obbliga a Porci una Domanda di Base, il Diritto Europea ha Inciso sul "Catalogo dei Beni Giuridici" Ampliandolo o di Contro Restringendolo ?

Ebbene sia se guardiamo al Diritto Convenzione, e in Primo Luogo alla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, sia che al Diritto Europeo, e in Primo Luogo i Trattati Europei (Il Trattato sull'Unione Europea e Il Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea) e la Carta Europea dei Diritti dell'Uomo ["Carta di Nizza"], Si Muovono Verso Sia un Incremento che un Decremento del "Catalogo dei Beni Giuridici".

Chiaramente Quando Si Parla di Incremento Non Si Può Non Pensare agli "Obblighi di Incriminazione" se Invece Si Guarda al Decremento Non Si Può Non Pensare al "Principio di Offensività".

Per Questioni di Tipo Logico, che poi vedremo, Iniziamo a Trattare dagli "Obblighi di Incriminazione".

Gli Obblighi di Incriminazione in Europa[modifica]

Esistono "Obblighi di Incriminazione" in Europa ?

Preliminarmente, per Rispondere a Questa Domanda, Può Essere Utile Guardare ad Alcune Norme Europee.

La Prima Norma è l'Articolo 83 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea [Ex Articolo 31 del Trattato sull'Unione Europea] che Prevede che "il Parlamento Europeo e il Consiglio" dei Ministri dell'Unione Europea", Deliberando Mediante Direttive secondo la Procedura Legislativa Ordinaria, Possono Stabilire Norme Minime relative alla Definizione dei Reati e delle Sanzioni in Sfere di Criminalità Particolarmente Grave che Presentano una Dimensione Transnazionale Derivante dal Carattere o dalle Implicazioni di Tali Reati o da una Particolare Necessità di Combatterli su Basi Comuni." L'Articolo 83 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea Prevede Già Alcune Sfere di Criminalità Quali il "Terrorismo, Tratta degli Esseri Umani e Sfruttamento Sessuale delle Donne e dei Minori, Traffico Illecito di Stupefacenti, Traffico Illecito di Armi, Riciclaggio di Denaro, Corruzione, Contraffazione di Mezzi di Pagamento, Criminalità Informatica e Criminalità Organizzata" e "In Funzione dell’Evoluzione della Criminalità, il Consiglio" dei Ministri dell'Unione Europea "Può Adottare una Decisione Che Individua Altre Sfere di Criminalità Che Rispondono ai Criteri di cui al Presente Paragrafo. Esso Delibera all’Unanimità Previa Approvazione del Parlamento Europeo." (Paragrafo 1). Ci può essere tra l'Altro l'Emanazione di Direttive con "Norme Minime Relative alla Definizione dei Reati e delle Sanzioni" "Allorché il Ravvicinamento delle Disposizioni Legislative e Regolamentari degli Stati Membri in Materia Penale Si Rivela Indispensabile per Garantire l’Attuazione Efficace di una Politica dell’Unione" Europea "In un Settore Che è Stato Oggetto di Misure di Armonizzazione. Tali Direttive sono Adottate Secondo la Stessa Procedura Legislativa Ordinaria o Speciale Utilizzata Per l’Adozione delle Misure di Armonizzazione in Questione, Fatto Salvo l’Articolo 76" del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea [Cioè "Gli Atti di Cui ai Capi 4" del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea "Cooperazione Giudiziaria In Materia Penale" "e 5" del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea "Cooperazione Di Polizia" "e le Misure di Cui all’Articolo 74" sul Funzionamento dell'Unione Europea [Ex Articolo 66 del Trattato della Comunità Europea (TCE)] "Che Assicurano la Cooperazione Amministrativa Nei Settori Di Cui a Tali Capi Sono Adottati: a) Su Proposta della Commissione, Oppure b) Su Iniziativa di Un Quarto Degli Stati Membri" (Paragrafo 2). Tra l'Altro è Previsto il Cosiddetto "Freno di Emergenza" Nel Caso "Un Membro del Consiglio" dei Ministri dell'Unione Europea "Ritenga Che Un Progetto di Direttiva di cui al Paragrafo 1 o 2 Incida su Aspetti Fondamentali del Proprio Ordinamento Giuridico Penale, Può Chiedere che il Consiglio Europeo Sia Investito della Questione. In Tal Caso la Procedura Legislativa Ordinaria è Sospesa. Previa Discussione e in Caso di Consenso, il Consiglio europeo, Entro Quattro Mesi da Tale Sospensione, Rinvia il Progetto al Consiglio" dei Ministri dell'Unione Europea", Ponendo Fine alla Sospensione della Procedura Legislativa Ordinaria" Tra l'Altro Prevedendo che in Caso di Disaccordo Si Può Procedere con una Cooperazione Rafforzata se vi è l'Accordo Almeno tra Nove Stati Membri sul Progetto della Direttiva In Questione (Paragrafo 3).

Si riporta di seguito l'Estratto dell'Articolo 83 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea [Ex Articolo 31 del Trattato sull'Unione Europea]:

« Articolo 83 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea [Ex Articolo 31 del Trattato sull'Unione Europea]

1. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante direttive secondo la procedura legislativa ordinaria, possono stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni.
Dette sfere di criminalità sono le seguenti: terrorismo, tratta degli esseri umani e sfruttamento sessuale delle donne e dei minori, traffico illecito di stupefacenti, traffico illecito di armi, riciclaggio di denaro, corruzione, contraffazione di mezzi di pagamento, criminalità informatica e criminalità organizzata.
In funzione dell'evoluzione della criminalità, il Consiglio può adottare una decisione che individua altre sfere di criminalità che rispondono ai criteri di cui al presente paragrafo.
Esso delibera all'unanimità previa approvazione del Parlamento europeo.

2. Allorché il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri in materia penale si rivela indispensabile per garantire l'attuazione efficace di una politica dell'Unione in un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione, norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni nel settore in questione possono essere stabilite tramite direttive'. Tali direttive sono adottate secondo la stessa procedura legislativa ordinaria o speciale utilizzata per l'adozione delle misure di armonizzazione in questione, fatto salvo l'articolo 76. »

Poi c'è l'Articolo 325 del Capo 6 recante rubrica "Lotta Contro la Frode" del Titolo II recante rubrica "Disposizioni Finanziarie" del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea [Ex Articolo 280 del Trattato della Comunità Europea] che prevede la possibilità di emanare al "Parlamento Europeo e il Consiglio" dei Ministri dell'Unione Europea", Deliberando secondo la Procedura Legislativa Ordinaria, Previa Consultazione della Corte dei Conti" dell'Unione Europea", Adottano le Misure Necessarie nei Settori della Prevenzione e Lotta Contro la Frode che Lede gli Interessi Finanziari dell’Unione" Europea", al Fine di Pervenire a una Protezione Efficace ed Equivalente in Tutti gli Stati Membri e nelle Istituzioni, Organi e Organismi dell’Unione" dell'Unione Europea"."

Anche sul Piano Convenzionale, in Primo Luogo con la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, ci troviamo davanti a un "Catalogo di Diritti" che Sicuramente crea un Vincolo di Ordine Positivo nei Confronti del Legislatore Nazionale anche Riguardo al Settore del Diritto Penale (Si Pensi all'Articolo 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo "Obbligo di Rispettare i Diritti dell’Uomo", o all'Articolo 2 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo "Diritto alla Vita" e o l'Articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo "Proibizione della Tortura").

Si riporta di seguito l'Estratto dell'Articolo 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo recante rubrica "Obbligo di Rispettare i Diritti dell’Uomo":

« Articolo 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, sul "Obbligo di Rispettare i Diritti dell’Uomo"

Le Alte Parti contraenti riconoscono a ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà enunciati nel Titolo primo della presente Convenzione. »

Si riporta di seguito l'Estratto dell'Articolo 2 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo recante rubrica "Diritto alla Vita":

« Articolo 2 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, sul "Diritto alla Vita"

1. Il diritto alla vita di ogni persona è protetto dalla legge. Nessuno può essere intenzionalmente privato della vita, salvo che in esecuzione di una sentenza capitale pronunciata da un tribunale, nel caso in cui il reato sia punito dalla legge con tale pena.

2. La morte non si considera cagionata in violazione del presente articolo se è il risultato di un ricorso alla forza resosi assolutamente necessario:
(a) per garantire la difesa di ogni persona contro la violenza illegale; (b) per eseguire un arresto regolare o per impedire l’evasione di una persona regolarmente detenuta;
(c) per reprimere, in modo conforme alla legge, una sommossa o un’insurrezione. »

Si riporta di seguito l'Estratto dell'Articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo recante rubrica "Proibizione della Tortura":

« Articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, sul "Proibizione della Tortura"

Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti. »

Gli Obblighi Convenzionali Secondo Francesco Viganò
Secondo Francesco Viganò gli Obblighi Convenzionali si suddividono in:
  • Obblighi Negativi: Cioè Obblighi a Carico dello Stato che si sostanziano nel divieto di tutti gli Organi e i Poteri capaci di impegnare la Responsabilità dello Stato, di porre in essere condotte Direttamente Lesive del Diritto Individuale in Questione.
  • Obblighi Positivi: Cioè Obblighi che hanno ad Oggetto la "Protezione" del Diritto in Questione e lo Stato Non Deve Astenersi da una Violazione del "Diritto" Ma deve Attivarsi per Garantirne ai Singoli il Godimento. Che a loro volta si distinguono:
    • Obblighi "Sostanziali": Il Dovere da parte dello Stato di Predisporre Norme a Tutela del Diritto Individuale in Questione.
    • Obblighi "Procedurali": Il Dovere in capo agli Organi Preposti all'Attuazione delle Norme di Attuarle compiendo Indagini Effettive in Grado di Condurre alla Identificazione dei Responsabili e alla Loro Effettiva Punizione.

Da questo "Obbligo di Tutela" Nascerebbe un "Dovere di Tutela" secondo due Livelli:

  • Livello Primario: In capo allo Stato di Conformare il Proprio Ordinamento Giuridico in modo da Dissuadare alla Commissione della Violazione del Diritto Individuale in Questione.
  • Livello Secondario: In capo agli Organi dello Stato che hanno il Compito di Assicurare l'Effettiva Applicazione delle Norme dell'Ordinamento Giuridico e quindi attuarle nel Caso Concreto per Tutelare nel Caso Concreto il Diritto Individuale in Questione.

Dall'Esame di queste norme sembra che vi siano "Obblighi di Incriminazione" Ma Esistono Davvero ?

Due Sono gli Orientamenti che si Possono comprendere meglio se si Leggono Due Saggi che Riguardano le Due Posizioni:

  1. Il SAGGIO DI STEFANO MANACORDA INTITOLATO "<<DOVERE DI PUNIRE>> ? GLI OBBLIGHI DI TUTELA PENALE NELL'ERA DELLA INTERNAZIONALIZZAZIONE DEL DIRITTO" [VEDI Alfonso Maria Stile, Stefano Manacorda, Vincenzo Mongillo "I Principi Fondamentali del Diritto Penale Tra Tradizioni Nazionali e Prospettive Sovranazionali", "Dubium Sapientiae Initium Collana dell'Associazione di Studi Penali e Criminologici Silvia Sandano Diretta da Alfonso Maria Stile e Sergio Moccia", Edizioni Scientifiche Italiane 2015, Da Pagina 107 A Pagina 160]: Che ha una Posizione Meno Favorevole e quindi Limitativa Verso gli "Obblighi di Incriminazione" Poiché essi se Eccessivi ci potrebbero essere delle Lesioni alle Garanzie Penali con uno Scarico di Colpe, da Parte dei Legislatori Nazionali, a Bruxelles.
  2. Il SAGGIO DI FRANCESCO VIGANO' INTITOLATO "OBBLIGHI CONVENZIONALI DI TUTELA PENALE ?" [VEDI Vittorio Manes, Vladimiro Zagrebelsky "La Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo nell'Ordinamento Penale Italiano", "Quaderni di DIRITTO PENALE COMPARATO; INTERNAZIONALE ed EUROPEO", Giuffrè Editore 2011, Da Pagina 243 A Pagina 298]: Che è Più Favorevole agli "Obblighi di Incriminazione" Poiché Ritiene che l'Aumento del Diritto Penale Crea Più Tutela dei Diritti Fondamentali.

Se questa è la Posizione della Dottrina un esame della Giurisprudenza Europea, invece, potrebbe aiutarci a capire meglio se davvero esistono questi "Obblighi di Incriminazione" Europei.

La Sentenza più importante da Analizzare è sicuramente la Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo "Giuliani e Gaggio C. Italia" del 25.08.2009. Tutti ricorderanno i Tristi Fatti del G8 di Genova Relativi a poco chiare azioni, da parte delle Forze dell'Ordine Italiano, contro Alcuni Manifestanti in Protesa al G8 stesso. In Particolare Due sono i Casi più Noti i Cosiddetti "Fatti della Scuola Diaz" e il "Caso Giuliani". La Sentenza "Giuliani" si occupa proprio di questo secondo caso. In breve un ragazzo, di nome Carlo Giuliani, rimase ucciso a seguito di un colpo esploso da un poliziotto. Secondo i racconti dei vari testimoni il Giuliani, insieme ad altri, cerco di assaltare una camionetta non blindata delle Forze dell'Ordine. Uno dei poliziotti, Mario Placanica, intimando di allontanarsi spara due colpi di cui uno colpisce il ragazzo, poi con la Camionetta passano Due Volte (una Prima in Retromarcia, la Seconda a Marcia Avanti) sul corpo del ragazzo che secondo l'Autopsia era già morto. La famiglia del Ragazzo non trovano giustizia in Italia (Infatti i Giudici Interni avevano scriminato il poliziotto per Uso Legittimo di Armi) fanno Ricorso alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo per violazione dell'Articolo 2 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo "Diritto alla Vita" e dell'Articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo "Proibizione della Tortura". La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo Analizza nel Dettaglio la Vicenda scagionando il poliziotto ai sensi del Medesimo Articolo 2 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo recante rubrica "Diritto alla Vita" che presenta la previsione che è Consentito l'"Uso Letale della Forza" in casi come la "Legittima Difesa" e più in Particolare per il Nostro Caso l'"Uso Legittimo della Forza". Ugualmente però Condanna l'Italia. E su questa Condanna le Opinioni si Differenziano. C'è chi Crede che la Sentenza "Giuliani" crei un Vero e Proprio "Obbligo di Incriminazione" per l'Italia Ritenendo che l'Italia Non Prevedesse a Pieno una Legislazione Contro la Tortura VEDI Il SAGGIO DI FRANCESCO VIGANO' e chi invece a Contrario Non fa Sorgere degli "Obblighi di Incriminazione" ma Denota come la Sentenza "Giuliani" si Proccupi che le Procedure Nazionali Siano Eque e Imparziali e quindi credi più che "Obblighi di Incriminazione" degli "Obblighi Procedurali" e Cioè che venga Svolta dalla Polizia Giudiziaria Indagini Corrette e Imparziali e se vi è Stato un Supporto alla Vittima VEDI Il SAGGIO DI FRANCESCO VIGANO'. Non si puo', infatti, Non Tener Conto che nella Sentenza "Giuliani" la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo abbia Condannato l'Italia per aver Svolto le Indagini in Modo Frammentario e Incorretto, Soprattutto il Non Aver, i Magistrati Nazionali, Indagato e Responsabilizzato anche i Capi, gli Ufficiali, delle Forze dell'Ordine che avevano in Concreto Disposto Male gli Agenti di Polizia sul Campo Scegliendo tra l'Altro Agenti di Polizia Inesperti per queste Situazioni. L'Aver Poco Tenuto Conto delle Posizioni Difensive della Vittima. Aver Compiuto Indagini in Modo Imparziale essendo state Compiute in Parte da Colleghi dell'Accusato. Insomma Più che Dire che l'Italia non Aveva la Tortura come Reato e quindi creare un "Obbligo di Incriminazione" la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo Invita l'Italia ad Attuare in Pieno le Sue Norme in Modo Tale che anche nel Caso Concreto siano Attuate.

Si riporta di seguito l'Estratto della Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo "Giuliani e Gaggio C. Italia" del 25.08.2009:

« Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo "Giuliani e Gaggio C. Italia" del 25.08.2009

Applicazione di questi principi al caso di specie

a) Sul preteso uso eccessivo della forza

La Corte è chiamata a rispondere in primo luogo alla richiesta di stabilire se vi sia stato un uso eccessivo della forza, che abbia comportato una violazione dell’elemento materiale dell’articolo 2.
L’inchiesta condotta a livello nazionale ha concluso che Carlo Giuliani è stato ucciso da un proiettile sparato da M.P.[...]
Il giudice per le indagini preliminari si è posto poi la questione di stabilire se vi fossero fatti che potevano escludere la responsabilità di M.P. A questo riguardo, ha concluso che due fatti escludevano la responsabilità penale di M.P.: l'uso legittimo dell’arma e la legittima difesa. [...]
Anche a voler supporre che M.P. abbia deliberatamente diretto i suoi colpi verso Carlo Giuliani, secondo il giudice la situazione di pericolo sopra descritta avrebbe in ogni caso reso legittimo il ricorso all’arma.
Quanto alla legittima difesa, il giudice per le indagini preliminari ha ritenuto che anch’essa contribuiva ad escludere la responsabilità penale di M.P., tenuto conto che quest’ultimo aveva, a giusto titolo, avuto la percezione di un pericolo per la sua incolumità fisica e per quella dei suoi compagni. La risposta di M.P. era necessaria. [...]
Alla luce delle conclusioni dell’inchiesta, e in assenza di altri elementi che possano portarla a concludere diversamente, la Corte non ha motivi per dubitare che M.P. abbia sinceramente creduto che la sua vita fosse in pericolo, e ritiene che egli abbia utilizzato la sua arma allo scopo di difendersi dall’aggressione nei confronti degli occupanti della jeep, tra cui lui stesso, che si sentiva direttamente minacciato (McCann e altri, già cit., § 200; Huohvanainen c. Finlandia, n. 57389/00, § 96, 13 marzo 2007). Questo è uno dei casi elencati al secondo paragrafo dell’articolo 2, nei quali il ricorso a una forza omicida può essere legittimo, ma va da sé che deve esistere un equilibrio tra lo scopo perseguito e i mezzi utilizzati. In questo contesto, la Corte deve cercare di stabilire se il ricorso alla forza omicida fosse legittimo. In questo modo, essa non può, riflettendo nella serenità delle deliberazioni, sostituire la propria valutazione della situazione a quella dell’agente che ha dovuto reagire, nel fuoco dell’azione, a ciò che percepiva sinceramente come un pericolo allo scopo di salvarsi la vita (Bubbins c. Regno Unito, n. 50196/99, § 139, CEDU 2005-II (estratti)).

b) Sull’inosservanza dell’obbligo di proteggere la vita di Carlo Giuliani

La Corte è chiamata a rispondere in secondo luogo alla questione di stabilire se l’operazione di mantenimento dell’ordine pubblico sia stata pianificata, organizzata e condotta in modo da ridurre al minimo, per quanto possibile, il ricorso alla forza omicida, e in caso contrario dovrebbe constatare una inosservanza degli obblighi positivi derivanti dall’elemento materiale dell’articolo 2 della Convenzione. [...]
Nella fattispecie, le autorità italiane dovevano affrontare una riunione del G8 nel corso della quale avevano il compito di garantire la sicurezza dei capi di Stato e dei funzionari, quella degli abitanti di Genova nonché quella delle migliaia di manifestanti che avevano annunciato la loro presenza. [...] La Corte deve rispondere alla questione di stabilire se le lacune che hanno caratterizzato la preparazione e la conduzione dell’operazione siano direttamente.

[...]

La risposta a queste domande non si evince né dall’inchiesta condotta a livello nazionale né da altri elementi del fascicolo. In queste circostanze la Corte, riflettendo nella serenità delle deliberazioni, deve dimostrare una certa prudenza nel riesaminare gli eventi con il beneficio della distanza (Bubbins, già cit., §§ 139 e 141; Andronicou e Constantinou già cit., § 171).
La Corte non perde di vista il fatto che, contrariamente alla situazione in altre cause (Mc Cann già cit., Andronicou già cit.), l'operazione delle forze dell’ordine nella fattispecie non mirava a un bersaglio preciso, dato che il pericolo di eccessi era imprevedibile e dipendeva dall’evolversi della situazione. Di conseguenza, la portata dell’operazione era molto ampia e la situazione era in un certo modo flessibile. Essa osserva poi che i fatti controversi si sono svolti alla fine di una lunga giornata di operazioni di mantenimento dell’ordine, nel corso della quale le forze dell’ordine avevano dovuto far fronte a situazioni di pericolo che si evolvevano in un arco di tempo molto breve, e prendere decisioni operative cruciali. La Corte è convinta anche che le forze dell’ordine abbiano subito una pressione enorme, il che è confermato dalla condizione psichica di M.P.
La Corte ritiene che la carica ordinata dal funzionario di polizia Lauro fosse il risultato di una decisione operativa giustificata e legata alla percezione dei rischi, in funzione dell’evolversi della situazione. Era pertanto impossibile prevedere in anticipo gli eventi che sono avvenuti nella piazza Alimonda.
Infine, è opportuno ricordare che l’incidente che si è concluso con la morte di Carlo Giuliani è stato relativamente breve.
Avuto riguardo a quanto precede, e vista l’assenza di un’inchiesta nazionale in proposito, che essa deplora (paragrafi 245-255 infra), la Corte si trova nell’impossibilità di stabilire l’esistenza di un legame diretto e immediato tra le lacune che hanno potuto inficiare la preparazione o la conduzione dell’operazione di mantenimento dell’ordine e la morte di Carlo Giuliani.

[...]

c) Sull’osservanza degli obblighi processuali derivanti dall’articolo 2 della Convenzione

Varie anomalie nelle indagini sono state segnalate dai ricorrenti. [...]
La corte sottolinea gli aspetti seguenti.
La Corte rileva in primo luogo che è stata effettuata un'autopsia il giorno successivo al decesso di Carlo Giuliani da parte di due medici nominati dalla procura. [...]
Condividendo pertanto i dubbi della procura (paragrafo 82 supra) relativi al carattere superficiale delle informazioni raccolte durante l'esame, la Corte reputa inoltre deplorevole che l’intervallo di sole tre ore lasciato ai ricorrenti tra la notifica dell'avviso di autopsia e l'autopsia stessa abbia con ogni probabilità impedito loro di nominare un perito di parte.
Non si può sostenere che l'autopsia svolta o le constatazioni contenute nel rapporto di autopsia fossero tali da costituire un punto di partenza per una ulteriore indagine efficace o che fossero tali da soddisfare le esigenze minime di un'indagine su un caso di omicidio manifesto, e ciò in quanto hanno lasciato troppe questioni cruciali senza risposta. Queste lacune appaiono ancora più gravi se si considera che il cadavere è stato in seguito consegnato ai ricorrenti e che è stata data autorizzazione per la sua cremazione, il che ha impedito qualsiasi ulteriore indagine, in particolare per quanto concerne il frammento metallico che si trovava nel corpo.
La Corte reputa increscioso che la procura abbia autorizzato la cremazione del cadavere il 23 luglio 2001, ben prima di conoscere i risultati dell'autopsia. [...]
Tenuto conto delle lacune nell'esame medico-legale e della mancata conservazione del corpo, non sorprende che il procedimento penale si sia concluso con l'archiviazione. La Corte conclude che le autorità non hanno condotto un'adeguata indagine sulle circostanze del decesso di Carlo Giuliani.
In secondo luogo, la Corte osserva che le indagini a livello nazionale si sono limitate all'esame della responsabilità di F.C. e M.P. Per la Corte tale approccio non può essere considerato conforme alle esigenze dell'articolo 2 della Convenzione poiché, come ha ricordato prima (paragrafo 206 supra), le indagini devono essere approfondite, imparziali e rigorose, e devono riguardare tutte le circostanze che hanno accompagnato la morte.

[...]

La Corte reputa che le indagini avrebbero dovuto concernere almeno questi aspetti dell'organizzazione e della gestione delle operazioni di mantenimento dell'ordine pubblico, poiché vede uno stretto legame tra lo sparo mortale e la situazione nella quale M.P. e F.C. si sono ritrovati.
In altre parole, le indagini non sono state adeguate nella misura in cui non hanno ricercato quali fossero le persone responsabili di detta situazione.
Pertanto, vi è stata violazione dell’articolo 2 della Convenzione sotto l’aspetto procedurale.
Essendo giunta a questa conclusione, la Corte non ritiene di dover esaminare le altre lacune nelle indagini addotte dei ricorrenti, in particolare la mancanza di indipendenza degli inquirenti e dei consulenti.

[...]

PER QUESTI MOTIVI, LA CORTE

Dichiara, all’unanimità, che non vi è stata violazione dell’articolo 2 della Convenzione sul piano materiale per quanto riguarda l’uso eccessivo della forza;
Dichiara, con cinque voti contro due, che non vi è stata violazione dell’articolo 2 della Convenzione sul piano materiale per quanto riguarda gli obblighi positivi di tutelare la vita;
Dichiara, con quattro voti contro tre, che vi è stata violazione dell’articolo 2 della Convenzione sul piano procedurale »

Una Conferma a questa Seconda Lettura potrebbe venire dalla Decisione della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo "Smaltini C. Italia" del 16.04.2015 con la Quale si Decideva l'Inammissibilità del Ricorso Presentato dalla Signora Giuseppina Smaltini nelle Vicende Riguardanti l'ILVA di Taranto. La Signora Giuseppina Smaltini abitante a Taranto Accusava l'Acciaieria ILVA di Averle Causato, Attraverso le Emissioni Inquinanti, un Tumore e poiché le Autorità Giudiziarie Italiane non aveva Riconosciuto il "Nesso di Causalità" tra le Emissioni Inquinanti dell’Acciaieria ILVA e l’Insorgere della Sua Malattia. La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, come detto, Decide per l'Inammissibilità del Ricorso Poiché la Signora Giuseppina Smaltini Non Era Riuscita a Dimostrare lei Questo "Nesso di Causalità" e quindi Dimostrare la Carenza di una Norma che la Tuteli e Tutto questo Chiaramente Fa Dubitare del Fatto Perché la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo Non abbia Riconosciuto in Questo Caso un "Obbligo di Incriminazione" per l'Italia Essendoci Comunque Stata una Carenza di Tutela per una Cittadina.

Il Principio di Offensività in Europa[modifica]

Se questo è il Quadro riguardo agli "Obblighi di Incriminazione" in Europa si può Capire come a Pagarne Prezzo sia proprio il "Principio di Offensività" in Europa. Esso prima di tutto non Trova una Sua Canonizzazione in Nessuno degli Strumenti Normativi Europei (Né il Trattato sull'Unione Europea Né il Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea Né la Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea ["Carta di Nizza"] Né la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo Né Qualsiasi Altro Trattato/Convenzione Europea) e Inoltre Non Emerge in Nessuna Giurisprudenza Europea (Né dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea Né dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo) e Infine Nemmeno dalla Dottrina Europea è Stato Sviluppato.

Il "Principio di Offensività", come detto, è un Principio che è Rivolto a Neutralizzare l'Uso del Diritto Penale e Chiaramente Quindi è in Netta Opposizione agli "Obblighi di Incriminazione" e Perciò Non Sembra Strano che nella Dimensione Europea Esso ha avuto Poco Spazio.

Non va però Negato che in Qualche Modo, il Diritto Europeo, ha Cercato comunque di Riproporre le Garanzie del "Principio di Offesività".

Nel SAGGIO DI MASSIMO DONINI INTITOLATO "IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA'. DALLA PENALISTICA ITALIANA AI PROGRAMMI EUROPEI" [VEDI Alfonso Maria Stile, Stefano Manacorda, Vincenzo Mongillo "I Principi Fondamentali del Diritto Penale Tra Tradizioni Nazionali e Prospettive Sovranazionali", "Dubium Sapientiae Initium Collana dell'Associazione di Studi Penali e Criminologici Silvia Sandano Diretta da Alfonso Maria Stile e Sergio Moccia", Edizioni Scientifiche Italiane 2015, Da Pagina 199 A Pagina 288], Massimo Donini ricorda che una Cosa Buona delle Norme Europee è l'"Obbligo di Motivazione" che in Diritto Interno Non Esiste. Non si può quindi Non Ritenere che Quest'Obbligo Rappresenti una Contropartita dell'Uso del Diritto Penale In Europa. Se si Emana una Norma Penale Europea la "Motivazione" Dovrà Esplicarne il Fondamento Così, in un Certo Senso, Rafforzando il "Principio di Offensività".

Ma Sicuramente l'Ingresso del "Principio di Offensività" lo Si Può Vedere Maggiormente nel "Principio di Proporzione" Che è Diverso dal "Principio di Proporzionalità Tra Reato e Pena". Esso Infatti si Rivolge a Tutto il Diritto Penale Europeo. Il Giudice Non Decide sulla Punibilità, Cosa che Spetta al Legislatore, Ma Compara la Proporzione dei Reati e delle Pene Tra Loro (Ad Esempio il "Caso Casati" Dove Vi è Sproporzione Tra Pena per la "Frode IVA di Importazione" e gli Altri Tipi di "Frode IVA Interna" nel quale il Giudice ha Usato il "Principio di Non Discriminazione" o il "Principio di Uguaglianza" o il "Principio/Giudizio di Ragionevolezza" e il "Principio di Proporzione"). Spesso il "Principio di Proporzione" si Usa Contro la Sanzione Penale Più Che la Fattispecie Penale Essendo Spesso la Sanzione Penale ad Essere Violante del "Principio di Proporzione" Mentre la Fattispecie Penale Risulta Legittima.

L'Impatto della Visione Europea, delle "Principio di Offensività" e degli "Obblighi di Incriminazione", sul Diritto Penale Italiano[modifica]

L'Impatto della Visione Europea, delle "Principio di Offensività" e degli "Obblighi di Incriminazione", sul Diritto Penale Italiano è stato, da quanto abbiamo quindi capito, Diverso.

Per quanto Riguarda il "Principio di Offensività" di Fatto Non vi è Stato un Innalzamento dello Stesso. Il "Principio di Offensività" è già di Per Se Stato Usato Poche Volte dalla Corte Costituzionale (Esempio per Eliminare le Norme Fasciste sull'Esposizione delle Bandiere Straniere). Più che Altro la Visione Europea sul "Principio di Offensività" ha Fatto Entrare in Italia il "Principio Europeo" del "Principio di Proporzione" e ha Rafforzato l'Uso del "Principio di Non Discriminazione" o del "Principio di Uguaglianza" o del "Principio/Giudizio di Ragionevolezza" e del "Principio di Uguaglianza" da Parte dei Giudici Italiani.

Per quanto Riguarda invece gli "Obblighi di Incriminazione", come abbiamo visto, vi è una Divergenza Interna da Parte della Dottrina e della Giurisprudenza. Ugualmente Non Si Può Non Segnalare un Aumento delle Fattispecie Penali, delle Sanzioni Penali e delle Pene Stesse ad Opera delle Influenze Europee. Se Non Vi sono, quindi, dei Veri e Propri "Obblighi di Incriminazione" Ugualmente Vi è Stata una Influenza Europea Implementativa del Diritto Penale.