Il Diritto nell'Ottocento

Prospetto Temporale: 1800 d.C. - 1899 d.C.

L'Ottocento si apre con il Codice Napoleonico. L'impatto del concetto di Codice apparve come una grande conquista per il diritto e come ultima tappa per la certezza del diritto. La legge era certa ed era contenuto in un unico testo che anche un cittadino poteva leggere e comprendere. Il Codice si presentava come il Cardine del poter del diritto borghese contro tutte le bizzarrie giuridiche che il precedente regime, fatto di consuetudini in prevalenza, aveva creato. Il Codice Napoleonico fu solo il primo di una lunga serie di codici, sia in Francia (come il codice di procedura civile, di commercio, di procedura penale e penale) sia in altri Stati come negli staterelli italiani, nei Paesi Bassi nel 1838, in Portogallo nel 1867 e in Spagna nel 1889 (anche se rimaneva una prevalenza del diritto comune "forales"). Nel 1865 ci fu poi il Codice dell'Italia Unita dove molti articoli non sono altro che traduzione di quelli francesi.

I giuristi pensarono di aver trovato nel codice il rimedio ai mali del diritto perché ritenevano che il Codice desse risposta in modo durevole ai problemi di una società che secondo gli stessi erano quella che il Codice regolava e non poteva mutare. Ma quella ricchezza economica che il Codice Napoleone aveva garantito in realtà molto presto già cambio' e sorse la necessità di un diritto nuovo che si rapportasse alla nuova realtà come Pellegrino Rossi denunciava all'Accademia delle Scienze Morali di Parigi. Il Codice si fondava su un ordine sociale non omogeneo che riguardavano la sola borghesia e non tutelavano a pieno il terzo stato. Fu così che a metà Ottocento si affiancarono al Codice leggi speciali che smentivano l'unicità delle fonti del diritto. Ma tali leggi venivano emanate solo laddove vi era una necessità e urgenza. Di qui il compito del giurista che però deve mantenere il ruolo di esegeta interpretando il testo quanto più alla lettera possibile proprio come avveniva per i testi sacri.

La Codificazione Austriaca

Nel 1811, l'ultimo imperatore del Sacro Romano Impero e il primo d'Austria emana il "Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch" o in sigla ABGB che tradotto è il "Codice Civile Generale". In Austria persisteva un apparto di governo centralista in cui circolavano ideali illuministici e una tendenziale impronta cetuale e feudale. Ed è proprio questa tendenziale visione tra passato e presente che caratterizza il Codice Austriaco che si iscrive pienamente tra le Codificazioni Ottocentesche perché supera le vecchie leggi e consuetudini e al centro il soggetto unitario di diritto naturale proprio come individuato nel Codice Napoleonico. Il Codice ha un linguaggio discorsivo piano e semplice alieno da tecnicismi. Si compone di tre parti: 1. Diritto delle Persone, 2. Diritto delle Cose e 3. Disposizioni Comuni ai Diritti delle Persone e ai Diritti sulle Cose. Per colmare eventuali lacune si dovrà far ricorso alla tecnica dei casi simili. Se mancasse un caso simile si farà ricorso ai principi del diritto naturale avendo riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e maturamente ponderate (come da influenza giusnaturalistica e del diritto comune). Sul piano dei diritti reali si mantiene il regime precedente. La proprietà non è la nuova proprietà unitaria di cui nel Codice Napoleonico. Si dà patria nel ABGB a tutti quegli istituti disprezzati dalla rivoluzione francese e che appartengono al vecchio regime feudale.

La Germania dalla Scuola Storica al BGB

La "Scuola Storica del Diritto" attinge i suoi fondamenti metodologici e i suoi tratti atipici dalle innovazioni del romanticismo tedesco. Questa corrente filosofia si basa sullo scetticismo per il progresso, la ripugnanza per gli schemi sociali, il rispetto del passato e l'ossequio alla tradizione, la rivalutazione della storia nelle sue dimensioni irrazionali fate di religione, credenze, costumanze e pratiche inconsce.

In questa visione del diritto la massima espressione dello stesso è la consuetudine in grado di seguire alla perfezione il carattere storico del diritto sempre mutante in base alla mutevolezza dell'organismo sociale. Ma le consuetudini creano un problema forte nella questione delle fonti del diritto e il loro mutare costantemente viene visto come un sintomo dell'impossibilità di una codificazione fissa. Ed è proprio su questo punto il dibattito tra due professori, uno di diritto civile dell'Università di Heidelberg, Anton Friederich Justus Thibaut e l'altro di diritto romano nell'Università di Berlino, appena fondata, Savigny. Thibaut nel 1814 si schiera nettamente verso la necessità che si realizzi un codice diritto tedesco che raccolga e fissi tutta la tradizione giuridica comune tedesca. Savigny invece, con il libello "Della Vocazione ("Beruf") del Nostro Tempo per la Legislazione e la Giurisprudenza", si schiera come rappresentante della Scuola Storica nettamente contro un diritto codificato che non lascia libero il diritto di evolvere storicamente e attingere al materiale consuetudinario. Tra i due vinse Savigny ma lo stesso Savegni nel 1840 cambierà idea e inizierà a creare una teoria generale del diritto civile cercando di portare ad unicità un diritto frammentato ma fondato su un diritto romano ormai penetrato nella coscienza stessa del popolo romano.

La evoluzione di Savigny sarà propedeutica poi alla creazione del BGB tedesco (Bürgerliches Gesetzbuch) nel 1898. Entrato in vigore il 1º gennaio 1900, fu il risultato di un lavoro di sistemazione avviato fin dal 1881 e venne considerato al suo tempo come il massimo risultato dell'elaborazione giuridica moderna, in quanto è il codice di diritto privato con la terminologia più precisa, dottrinale e coerente di tutti i tempi. La caratteristica peculiare del BGB è il principio di astrattezza (Abstraktionsprinzip nella terminologia giuridica tedesca), che domina l'intero codice ed è di capitale importanza per la corretta comprensione del suo sistema. Il principale vantaggio del principio di astrattezza è la capacità di fornire una costruzione legale sicura per praticamente tutte le transazioni finanziarie, indipendentemente da quanto queste siano complicate.

Il Solidarismo

La seconda metà dell'Ottocento è da molti considerata come un'epoca in cui il capitalismo ebbe una delle sue massime espansioni. Ma in questo periodo si sviluppa anche una massa di lavoratori che quotidianamente vivono insieme. Questa vita quotidiana mette in comune sia quelli che sono i pericoli del lavoro (esempio gli infortuni sul lavoro e le loro conseguenze) creandone coscienza nella massa dei lavoratori, sia permette agli stessi di condividere e comunicare le proprie sofferenze e insofferenze e cominciare lotte comuni per i diritti. Sarà proprio da questi movimenti a nascere i primi partiti socialisti che porteranno in se gli ideali del Solidarismo.

I borghesi si mantennero sempre fuori da questi movimenti, avendo un pensiero individualista, ma per cercare di stemperare i toni promossero una attività sociale dello Stato sia sul piano economico che sociale. Nacquero così leggi speciali che non andavano a scalfire l'apparto borghese del codice ma lo integravano con normative che andavano a colmare lacune e a soddisfare bisogno della classe dei lavoratori. Queste leggi assumono il nome di "Leggi Sociali" ed un esempio emblematico è dato dalla Germania Bismarckiana che avvia interventi sulle assicurazioni per le malattie degli operai. Un grande passo fu però fatto nel 1884 quando vi fu la possibilità, in Francia, ci poter formare anche liberamente senza autorizzazioni amministrative associazioni professionali (una enorme svolta se si pensa che nel 1791 la Legge Le Chapelier aveva fatto tabula rasa di ogni formazione sociale ed aveva creato solo individui solitari premiando i più ricchi cancellando di fatto l'io collettivo e creando l'io individuale).

Questa legislazione sociale diede modo ad un gruppo di giuristi di creare associazioni per la politica sociale in Germania come punto di incontro di professori universitari di economia (il cosiddetto Socialismo di Cattedra). Sarà in queste associazioni a crearsi il Socialismo tra cui i massimi esponenti furono Engels e Kautsky che si fondarono sul verbo marxiano. Non mancò chi si fregio dei termini di "Socialismo" e "Socialista" in modo non consono. Si pensi al falso socialismo di Menger il quale voleva creare il socialismo attraverso una modifica dell'impianto del BGB che era ispirato da ideali di pandettistica di purezza e astrattezza, creando un diritto privato più sociale. Anche Traves fu un falso socialismo poiché parlò di un socialismo nei salotti buoni dei giuristi mentre Marx e gli altri socialisti parlavano di un "Socialismo Involgarito".

Il merito assoluto del Socialismo fu sicuramente spostare l'indagine giuridica sull'Io Collettività e l'affermazione quindi di quel Diritto Collettivo tanto osteggiato dall'Individualismo Borghese.

La Nascita del Comparazione Giuridica

Lo sviluppo di leggi e codici in tutta Europa creano un Continente di Stati ognuno con proprie particolarità giuridiche. È proprio in questo contesto che nasce la comparazione giuridica. Nel 1869 nasce la Société de Législation Comparée fatta di giuristi stanchi della dimensione solo statalista e legalista. Ma comunque permase l'ideale del Positivismo che improntava lo studio dei giuristi al solo piano statuale interno.

Il più grande promotore del diritto comparato fu Saleilles che letteralmente si occupò di vari diritti sia al common low, sia alla praticità del diritto tedesco, sia alle trasformazioni del diritto francese. Sarà lui ad organizzare a Parigi il primo congresso internazionale di diritto comparato. Egli si dedicherà attivamente al diritto comparato tanto che la sua ultima opera saranno 25 lezioni di introduzione ad un corso di diritto civile comparato sulle pax jus.

Sarà però Ernst Rabel a fornire un duplice basamento nel 1916 presso l'Università di Monaco, un Istituto di Diritto Comparato e redigendo un breviario metodologico dove le Istituzioni di Saleilles diventano un organico progetto scientifico. Un altro Istituto di Diritto COmparato si realizzerà anche in Francia presso l'Università di Lione poi, ad opera di Edouard Lambert, incaricato di Saleilles come "Rapporteur General" al Congresso di Parigi.

La Nascita del Diritto del Lavoro

Le Origini del Diritto del Lavoro sono recenti. Nasce alla fine del XIX secolo quando il lavoro viene considerato in una sua specificità etica e sociale e quindi di diritto. Il Codice Napoleonico aveva risolto il problema giuridico del lavoro con l'istituto della locazione. La locazione poteva essere di cose e di opere. Era di opera quando un locatore dava in godimento un bene ad un conduttore contro la prestazione di un canone. Diversamente era di opera quando il proprietario della propria forza-lavoro la offre in godimento di un altro contro la prestazione di una mercede. Si aveva così una visione quasi mercificata del lavoro. Neppure nell'ultimo codice ottocentesco, il BGB tedesco, si parlerà di un contratto di lavoro ma di contratto di servizi che di fatto è uguale a quanto avveniva per la Francia con la locazione.

Un primo riconoscimento al lavoro si avrà però solo con la legislazione speciale esterna ai codici e questo spinsero i giuristi ad analizzare queste questioni. A questo aiuto anche il Solidarismo Giuridico che di fatto fece capire l'inidoneità dell'istituto della locazione d'opere ad esprimere la complessità del rapporto di lavoro e la configurazione dell'io collettivo come protagonista dell'ordine complesso. Nonostante questi tentativi rimasero giuristi, come Ludovico Berassi, che ritenne ancora idoneo l'istituto della locazione per il rapporto di lavoro. Un passo avanti si avrà con l'indagine di quanto davvero accadeva nella realtà da parte di Lotmar che rivela la necessità di liberarsi da parte del diritto del lavoro che prova ad essere autonomo ma resta legato ai contratti di scambio di tipo privatistico. Si arriva a comprendere che il contratto di lavoro non può astrarsi ma deve essere collegato in modo stretto alla fattualità senza dimenticare anche lo sviluppo di quelli che sono i contratti collettivi, soprattutto in Germania, che vengono ancora collegati ai contratti di scambio. Sarà Sinzheimer a dar peso proprio a questi contratti collettivi come diritto che riceve una forza pari a quella della potestà statale dalla forza sociale. Il contratto collettivo è produttore di norme e in uno schema di auto-normazione mentre il diritto del lavoro è un diritto sociale nascente dai gruppi autonomi in cui una società si articola. Il contratto collettivo si trasforma nel contratto corporativo di lavoro o in un accordo tra un'associazione professionale di lavoratori e datore di lavoro con norme destinate a regolare i contratti futuri. Il contratto collettivo come contratto normativo diventa così norma autoritativa.

Il Diritto Commerciale tra Legislazione, Scienza e Prassi

L'Ottocento è il secolo anche della Codificazione del Diritto Commerciale. Nel 1807 venne emanato infatti anche il Code de Commerce che regolava gli interessi dei ceti professionali immersi nei fatti economici. Il Codice aveva l'obiettivo di tutelare e promuovere attività economiche e commerciali che erano importanti per lo sviluppo dell'Impero Francese. La Carenza del Codice è però l'essere stato emanato prima della rivoluzione industriale e pertanto legato ad un tipo di impresa collegata alla proprietà terriera e al capitalismo commerciale. Il Codice del Commercio fu però da modello per quello Italiano del 1865 che si presentò però già provvisorio visto lo sviluppo economico e la massiccia industrializzazione degli anni quaranta comportata dalla rivoluzione industriale. Alle carenze del Codice si cercò di dare rimedio con numerose leggi speciali rivolte più a risolvere casi concreti che a creare un progetto unitario di politica economica come si prefiggeva il Codice.

Un vero Codice del Commercio si avrà con l'ADHGB cioè il Codice Generale Commerciale Tedesco del 1861 che essendo l'unico codice in assenza di un codice civile prese molte materie civilistiche come il campo dei contratti e delle obbligazioni e si impose come codice valevole non solo nel campo strettamente commerciale. La necessità che il Diritto Commerciale sia qualcosa al passo con la scienza e lo sviluppo economico si avrà come piena consapevolezza però nel Codigo de Commercio Spagnolo del 1885 e negli studi di Levin Goldschmist e Cesare Vivante. Si arriverà così ad comprendere che se per il campo civilista di stampo pandettiscio non è avvertita la storicità del diritto lo è per il diritto commerciale.