Somministrazione di lavoro

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La somministrazione di lavoro è un istituto del diritto del lavoro italiano introdotta in Italia dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, sulla base della legge 14 febbraio 2003 n. 30 (legge Biagi).

L'istituto sostituì il rapporto di lavoro interinale precedentemente presente nel diritto del lavoro, ed istituito dalla legge n. 196/1997, il cosiddetto pacchetto Treu, e si presenta come una fattispecie rapporto di lavoro.

L'evoluzione storica

La locazione di personale lavorante è tipicamente un fenomeno vietato, contro cui si erge un patrimonio giuridico che va dal codice civile italiano del 1942 alla Convenzione OIL del 1969.

La legge 23 ottobre del 1960 n. 1369 nasceva con lo scopo di combattere un fenomeno di sfruttamento della manodopera, il "caporalato", con il quale uno pseudo-appaltatore si interponeva tra il vero datore e il lavoratore, in modo che il datore non dovesse assumersi le responsabilità del rapporto di lavoro.

Il regime sanzionatorio coerente prevedeva la nullità di questi contratti ab origine, e quindi la ricostituzione del rapporto di lavoro in capo al datore precedente. Simili tutele sono previste dalla legge attuale, che vieta condizioni discriminatorie fra assunti e lavoratori in somministrazione, e per la quale, se l'esternalizzazione o ricorso alla somministrazione di lavoro sono fuori dai casi previsti dalla legge, il contratto è nullo in partenza, non diviene inefficace, ed ha come conseguenza quindi non la cessazione del rapporto di lavoro, ma la ricostituzione in capo al datore precedente.

Invece, la normativa presente, nello stesso Codice Civile del 1942, facoltizza e disciplina l'appalto, contratto con cui si mette a disposizione un'organizzazione e un'opera finale, contro corrispettivo. L'appalto di personale lavorante pertanto non è né la locazione di lavoratori vietata dalla Convenzione suddetta, né la fattispecie di interposizione vietata di cui all'art. 2127 c.c.: quest'ultima, infatti, vietava ai lavoratori a cottimo di assegnare a loro volta un lavoro a cottimo ad altri. È per queste vie che il pacchetto Treu del 1997 inizia a far penetrare nel sistema dei dubbi di obsolescenza dei divieti definiti sopra, introducendo il concetto di lavoro interinale. Tuttavia, la norma non abroga esplicitamente il divieto posto dalla legge n° 1369 del 1960, relativo all'interposizione di manodopera nel contratto di lavoro.

Solo con il D. lgs. n° 276/2003 si abroga la precedente disciplina della legge 197/1996, abrogando contestualmente anche la legge n. 1369/1960, disciplinando compiutamente il nuovo istituto della somministrazione. Ai sensi della normativa del 2003 esso rappresenta una tipologia di contratto perfettamente lecito tra un'agenzia per il lavoro e un'impresa, con cui la prima si impegna a fornire lavoratori, retribuendoli essa stessa, alla seconda. Ciò che viene punito - penalmente - è la somministrazione abusiva o irregolare.

Questo contratto, come definito dal D.Lgs 276/2003 in origine poteva anche prevedere una prestazione a tempo indeterminato da parte dell'agenzia, mentre ciò non era previsto nella legge Treu, la n. 196/1997. Le Agenzie sono autorizzate dal Ministero del lavoro e registrate in un albo apposito, altrimenti si realizza il fenomeno interpositorio vietato già dalla legge del 1960, nonché dal D. Lgs. n. 276/2003 e anche dalla Convenzione OIL. I lavoratori, per stipulare il contratto di somministrazione, non versano alcun corrispettivo all'Agenzia, salvo per alcune professioni particolarmente sofisticate.

Caratteristiche generali

Gli artt. da 20 a 28 del d.lgs 276 2003 regolamentano la materia. La norma ha abolito il lavoro interinale, e prevede il coinvolgimento di tre soggetti:

• il lavoratore
• l'utilizzatore, un'azienda pubblica o privata che necessita di tale figura professionale;
• il somministratore, un'Agenzia per il lavoro autorizzata dal Ministero del Lavoro che stipula un contratto con un lavoratore;

Tra questi tre soggetti vengono stipulati due diversi contratti: il contratto di somministrazione di lavoro, concluso tra somministratore e utilizzatore, e il contratto di lavoro concluso tra somministratore e lavoratore. In ogni caso, il rapporto lavorativo instaurato è tra il lavoratore e l'Agenzia per il lavoro, che per legge dovrà retribuire il lavoratore in maniera adeguata alla tipologia di contratto dell'azienda utilizzatrice. Nel linguaggio delle agenzie, un contratto con l'azienda committente, relativa alla somministrazione di un lavoratore, è esplicato attraverso la missione ovvero lo specifico incarico/mansione che la risorsa dovrà svolgere presso l'utilizzatrice.

Il funzionamento

Il lavoratore, come si diceva, è legato da un rapporto lavorativo con un somministratore, un soggetto autorizzato secondo precise regole previste dalla legge, da parte del Ministero del lavoro e definita Agenzia per il lavoro, registrata in un apposito albo. Il prestatore di lavoro, pertanto, viene richiesto, e dunque utilizzato, da un terzo soggetto detto utilizzatore, il quale, nel periodo del contratto, ne assume la direzione ed il controllo, ricevendo la prestazione nel suo diretto interesse; si può dire che, rispetto al concreto svolgimento del rapporto lavorativo, la posizione dei lavoratori somministrati è assimilabile a quella dei lavoratori assunti "direttamente" dall'utilizzatore, compresa la possibilità di applicarli allo svolgimento di un contratto di appalto o di procedere a distacco presso altre aziende.

L'utilizzatore non assume tuttavia il potere disciplinare che rimane riservato al somministratore, salvo tuttavia l'onere per il primo di comunicare a questi gli elementi che possano costituire oggetto di contestazione disciplinare. Al lavoratore devono essere garantite condizioni di base di lavoro e di occupazione complessivamente non inferiori a quella dei lavoratori pari mansione dipendenti dal soggetto utilizzatore. Inoltre, somministratore ed utilizzatore sono legati da una obbligati in solido per la corresponsione dei trattamenti retributivi e dei contributi previdenziali. A titolo di sanzione civile la legge prevede che il mancato rispetto di alcune disposizioni dell'istituto portano a costituire in capo all'utilizzatore un rapporto di lavoro subordinato ordinario (art. 27). Sono fatte salve le sanzioni penali previste dal D. Lgs. n. 276/2003, art. 18 ss.

Da notare che gli utilizzatori di risorse in somministrazione (aziende o enti che siano) devono registrare le missioni dei lavoratori sul Libro unico del Lavoro, come accade per i subordinati, i cocopro, gli amministratori, ecc.

Tipologie

Il contratto di somministrazione sino alla 24 dicembre 2007, n. 247, relativa all'approvazione del cosiddetto "Protocollo Welfare", poteva essere stipulato in due forme:

• a tempo determinato;
• a tempo indeterminato (conosciuto anche come staff leasing).

Con la legge 247/2007, la somministrazione a tempo indeterminato è stata "abolita", la Legge Finanziaria 2010 la reintroduce nell'ordinamento abrogando la norma precedente, introducendo un nuovo caso di ammissibilità e delegando alla contrattazione aziendale la facoltà di individuarne di aggiuntive.

Il rapporto di lavoro con l'Agenzia può essere a tempo determinato o indeterminato, a tempo pieno o parziale. Ad uno staff leasing (somministrazione a tempo indeterminato) viene normalmente associato un contratto di lavoro a tempo indeterminato.

In caso di somministrazione a termine, il CCNL delle Agenzie per il Lavoro vigente al momento in cui si scrive, prevede che la durata massima del periodo di assegnazione presso un medesimo utilizzatore, e col medesimo contratto, non possa superare i 36 mesi (o 42 nel caso nei primi 24 mesi il periodo iniziale non sia stato prorogato più di due volte). Il numero massimo di proroghe consentite è 6, sempre in base alle regole definite nel CCNL delle Agenzie. Non sono previsti termini minimi di durata del primo periodo, né minimi o massimi delle singole proroghe (purché il rapporto nel suo complesso non superi i termini sopra menzionati).

Ciò garantisce termini di flessibilità decisamente superiori rispetto al contratto a termine diretto. Per ovvie ragioni, invece, non si può parlare né di durata né di proroghe nella somministrazione a tempo indeterminato. La somministrazione a termine è consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo presenti presso l'utilizzatore al momento della stipula del contratto e per tutta la sua durata.

Questo il presupposto originariamente previsto dal D.Lgs. 276/03 (art. 20 c.4) a cui, in questi anni, sono state portate numerose eccezioni, basate sulle condizioni soggettive del lavoratore coinvolto (in sintesi: in mobilità, percettore di ammortizzatori sociali, svantaggiati o molto svantaggiati sulla base delle norme europee) o pattizie (accordi collettivi in tal senso stipulabili anche a livello aziendale). In tutte queste ipotesi, dunque, la somministrazione a termine si definisce "acausale", nel senso che, per la sua legittimità, non è richiesto il rispetto (e la descrizione in contratto) di una specifica ragione come sopra riferita. Le novità sul punto rivestono importanza, considerata la difficoltà per le aziende di gestire contrattualmente il presupposto causale, anche di fronte alle incertezze interpretative portate dalla giurisprudenza che in questi anni si è occupata della questione. Sino all'abrogazione predetta l'Agenzia poteva stipulare contratti di "Staff leasing", ovvero di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, ma solo per la realizzazione di servizi o attività espressamente individuate dalla legge o dalla contrattazione collettiva.

Questo tipo di contratto era ammesso nei seguenti casi:

• a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati;
• b) per servizi di pulizia, custodia, portineria;
• c) per la gestione, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci;
• d) per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato;
• e) per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
• f) per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale;
• g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree. Obiettivo 1 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi strutturali;
• h) per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa;
• i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative.

La reintroduzione del gennaio 2010 ha portato ad allargare anche ai contratti collettivi territoriali ed aziendali la possibilità di introdurre ulteriori attività in cui lo staff leasing può essere stipulato. Più recentemente si sono aggiunti altri due casi: i-bis) in tutti i settori produttivi, pubblici e privati, per l'esecuzione di servizi di cura e assistenza alla persona e di sostegno alla famiglia. i-ter) in tutti i settori produttivi, in caso di utilizzo da parte del somministratore di uno o più lavoratore assunti con contratto di apprendistato.

I vizi

La Suprema Corte (Sentenza n. 2583 del 1984) ha dichiarato la nullità dei contratti di somministrazione al di fuori degli ambiti espressamente previsti dalla legge. In altre parole, la somministrazione deve essere una tipologia contrattuale regolamentata (come è), e non può essere oggetto di contrattazione libera.

Lo stesso D. Lgs. 276/2003 ribadisce tale divieto. Fuori dalle regole dettate tanto a riguardo del soggetto legittimato ad offrire il servizio (l'agenzia) che, come visto, deve essere dotata di specifica autorizzazione ministeriale, quanto rispetto a determinati presupposti del contratto (forma scritta, rispetto della causale - nella somministrazione a termine - o dei casi - nello staff leasing - salve le eccezioni previste, assenza di divieti, presenza di specifici riferimenti contrattuali) la somministrazione di lavoro è vietata e definita come nulla o irregolare. L'art. 28, inoltre, definisce la somministrazione come "fraudolenta" qualora posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo. Nei casi di accertata nullità, irregolarità e fraudolenza, il rapporto lavorativo si ricostituisce in capo al soggetto utilizzatore. Infine, l'art. 29 del d.lgs. 276/2003 (rubricato sotto il titolo "appalto e distacco") definisce i criteri distintivi dell'appalto rispetto alla somministrazione di lavoro, in ragione della titolarità e responsabilità in capo all'appaltatore (a differenza del somministratore di manodopera) dell'organizzazione dei mezzi necessari per l'esecuzione del contratto oltre al relativo rischio d'impresa.