Le regole giuridiche

Le regole giuridiche hanno carattere normativo, esistono anche se violate; mentre la regola regolare non esiste se è violata. Deve essere guida delle azioni umane (non devo accettarla per timore); ciò presuppone sia la razionalità, responsabilità e libertà del soggetto, sia la propensione umana a seguire regole giuridiche; nella maggior parte dei casi la ragione giuridica prevale sulle ragioni personali e di utilità.

Caratteristiche della regola normativa sono: il criterio di giudizio, il collegamento a una disposizione, la funzione di guida.

Imperativismo: il diritto consiste essenzialmente di comandi e, dunque, la norma giuridica è essenzialmente un comando, intesa come una manifestazione di volontà espressa in forma imperativa e sostenuta dalla minaccia di un male (sanzione); spesso, riducendo la norma a comando, è anche una forma di riduzionismo.

La regola giuridica si configura quindi, come schema di qualificazione del comportamento sociale. La norma è solamente un dover essere che qualifica un fatto. Tale versione del positivismo giuridico ottocentesco spiega la normatività del diritto attraverso quello che Hart chiama il “modello del bandito”: ciò che rende obbligatorio il comportamento prescritto dalle norme giuridiche è, in ultima istanza, l'esistenza di sanzioni che si applicano nel caso di trasgressioni. Secondo Hart questa concezione dell'obbligo giuridico appare una distorsione. Il bandito, infatti, attraverso le minacce, induce un determinato comportamento ma non rende quel comportamento obbligatorio in senso proprio.

Il diritto, al contrario, sembra essere in grado di produrre obblighi genuini. Ciò è comprovato anche dal fatto che, in relazione alle prescrizioni previste dalle norme giuridiche, espressioni come “si ha l'obbligo di …” o “si deve …” sono, da un punto di vista semantico, perfettamente adeguate; questo significa che la normatività del diritto non può fondarsi su ragioni prudenziali ma deve essere ricondotta a ragioni morali.

Elementi della regola

• Descrizione fattuale di un comportamento
• qualificazione di un comportamento attraverso le tre modalità deontiche (comandato, vietato, permesso)
• Giustificazione della regola attraverso la ragione.

La regola giuridica si distingue dalle altre regole:

• per l'origine, ovvero la fonte che la origina, che ne sancisce la validità o meno
• per i destinatari; infatti l'impresa del diritto è di far convivere estranei, in una visione sempre più vasta e cosmopolita. Le regole giuridiche creano rapporti di consuetudine.
• per la struttura formale della legge come regola generale (rivolta a categorie di persone) e astratta (il comportamento previsto deve essere la fattispecie astratta, e non un singolo comportamento). Alcuni adducono motivazioni di tipo pragmatico che oscurano il principio di difesa del diritto, attraverso l'obbiettività del sovrano che deve legiferare seguendo il principio di legalità.

La regola giuridica non ha un unico modello; infatti spesso articoli della costituzione esprimono principi anche senza la fattispecie, ovvero hanno una struttura formale diversa (più che altro sono indirizzi). Stessa cosa valga per le clausole nel diritto privato. Inoltre, ogni regola giuridica ha un fattore ineliminabile d'indeterminazione, poiché il legislatore quando opera ha in mente determinati comportamenti; quando se ne presentano di simili, è compito del giudice interpretare la norma, avvalendosi di discrezionalità (ciò garantisce una certa flessibilità).

La validità è una qualità essenziale di una norma giuridica; altre qualità sono l'efficacia (obbedita o comunque applicata) e la giustizia.

I normativisti sostengono che la validità è l'unica caratteristica essenziale e intrinseca della norma.

Le teorie realistiche affermano che una norma inefficace non è valida; del resto una norma decade per desuetudine.

Il giusnaturalismo difende la tesi che un diritto ingiusto non è diritto, ovvero la giustizia deve essere concorrere alla natura della norma (Agostino: una norma ingiusta è una degenerazione della norma); i giuspositivisti al contrario escludono la giustizia fra i criteri di validità.

Se dovessimo decidere la giustizia di ogni norma, getteremmo il digito nell'incertezza; tuttavia è sbagliato dire che la giustizia è esterna al diritto. In casi estremi è evidente l'ingiustizia di una norma che ci spinge a non accettarla. Ciò che nella normalità ci spinge a obbedire a leggi ingiuste è la promessa di giustizia che il diritto racchiude in sé.