La giurisprudenza

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lezione
La giurisprudenza
Tipo di risorsa Tipo: lezione
Materia di appartenenza Materia: Filosofia del diritto



Giurisprudenza puo essere intesa come raccolta delle sentenze. L' attività giurisprudenziale consiste nel dire il diritto (come idea di fondo) per il caso concreto: il giudice è sottoposto ad una domanda di giustizia e deve dire ciò che è giusto in quella situazione. Ciò presuppone che ci sia un diritto che preesiste all'attività del giudice. Paradossalmente il primo operatore giuridico è il giudice, nella storia. Che si rifaceva al diritto naturale e alla consuetudine. Più il diritto è confuso, più cresco l'arbitrio del giudice, che quindi deve esporre ragioni che si fondano su una motivazione. Il giudice è il soggetto legittimo a dire diritto (jura novit curia).

Sistemi di civil law, a diritto codificato: Europa continentale e paesi colonizzati: la fonte prima del diritto è il legislatore Sistemi di common law, a diritto stratificato:Inghilterra, America e paesi colonizzati: la fonte prima del diritto è il giudice che nel decidere interpreta la base sociale per formulare decisioni che diventano precedenti per il giudice futuro. Questo precedente fa legge: la giurisprudenza interviene nella produzione di diritto. I due sistemi tendono ad avvicinarsi grazie alla globalizzazione, scambiandosi anche istituti.

Il precedente non è espresso nella formulazione astratta e generale della legge, ma come caso particolare. Può fungere da regola per il giudice successivo, che deve operare certi passaggi logici: trovare similitudini fra i due casi o ricorrere all'analogia. Dopo aver stabilito le rilevanti somiglianze, deve trasformare la massima del precedente in una legge generale in cui inserire il caso concreto. Ovviamente può introdurre modifiche, rendendo il regime del precedente più adattabile alla poliedria della realtà (pragmaticità del mondo anglosassone). Si sta verificando la trasmigrazione di istituti giuridici di un sistema all'altro: per esempio il contratto è differente nelle garanzie, tutele ecc a causa della globalizzazione e nascita dell'UE un gruppo di norme finisce per essere esportato/importato in un altro sistema, per esempio per garantire una maggiore uniformità.

Queste regole rientrano nella tradizione del popolo; il legislatore deve tenerne conto nella sua attività, ma oggi questi frutti di una cultura sono in un certo modo, quando vengono scambiati, la dimostrazione dell'universalità del diritto positivo. Cade la separatezza dei sistemi giuridici, svelando che il diritto non è comando, ma ragionevolezza. Il ragionamento per analogia è il più tipico e il più pericoloso del diritto, che i puristi cercano di eliminare a favore del mal funzionante ragionamento deduttivo. La subordinazione del giudice alla legge (101.2 Cost.) vuol dire che la ratio è la fonte legge. Il giudice deve essere distinto dagli altri poteri. È subordinato anche mal diritto inteso come insieme delle fonti compresa la stessa giurisprudenza. Il diritto non deve essere ridotto alla legge.