Istituzioni e procedure

Introduzione

Per costruire un ordinamento giuridico serve un'organizzazione di istituzioni e procedure.

Tutto l’ordinamento giuridico è, nel suo complesso, di tipo sanzionatorio coattivo. Non tutte le norme prese singolarmente presentano sanzioni, ma fanno parte di un sistema di diritto inteso come “ordinamento di tipo coattivo” (Bobbio).

Le norme giuridiche sono ordinate fra loro, non presentano antinomie. La scienza del diritto moderna parla di sistema giuridico ordinato in modo logico e in relazione al diritto moderno. Tutto e solo lo Stato produce diritto, secondo la moderna teoria dello stato, basata sul Codice civile napoleonico. Prima il diritto era prodotto dal basso (società, giudici …) ora lo stato ha il monopolio del diritto (Weber). L’idea di codice sottolinea un progetto di ordinamento sociale (al contrario delle raccolte di leggi) sul piano della famiglia, del contratto, del testamento … Questa prerogativa, peraltro astratta, sta venendo meno col diritto comunitario.

La scienza giuridica controlla la coerenza logica del diritto. Qual è il rapporto logico fra le norme? C’è un ordine proprio dei sistemi giuridici?

Kelsen sostiene che esiste un criterio di organizzazione proprio del diritto; quando si parla di un sistema di norme, in generale, esso è di tipo gerarchico. In un sistema di norme morali, la norma inferiore è dedotta in un rapporto logico con quella superiore, ovvero è implicitamente contenuta. Il sistema morale è statico, ovvero il contenuto non si aggiorna mai.

Il sistema giuridico è dinamico e funziona attraverso il principio di delegazione. È un susseguirsi di atti di volontà che generano norme. Un’autorità delega a un’altra autorità, attraverso norme, il potere normativo.

Esiste comunque anche un rapporto di contenuto, ciò è evidente con la costituzione che non dispone soltanto, ma contiene diritti che devono essere rispettati anche dai poteri inferiori, pena l’invalidità delle norme emanate.

Il potere normativo deriva dalla Grundnorm e, scendendo la piramide normativa, si restringe. Anche il giudice ha potere normativo nella scelta interpretativa. Affinché persista la piramide normativa, è fondamentale che rimanga in ogni livello un minimo di discrezionalità, altrimenti vi sarebbe pura deduzione. Il diritto crea obblighi dal nulla.

Prima di fondare la Grundnorm c’è o il potere dell’uomo sull’uomo o la norma stessa, nata da un bisogno etico.

Il diritto è fatto da procedure

È eccessivo parlare di proceduralismo, ma il diritto è fatto anche da procedure, ovvero processi di azione volti a conseguire il risultato, la norma, la cui validità risiede appunto nella giusta applicazione della procedura.

Dobbiamo avere certezza che l’autorità vuole veramente emanare la norma. Il diritto è pieno di procedure perché vuol coordinare le azioni sociali. Accanto alle procedure ci sono le garanzie, procedure volte a garantire principi e valori fondamentali per l’ordinamento. Cerca di evitare che si verifichi un certo risultato, prevenirlo senza dover poi rimediare con una sanzione (per esempio garantire l’impossibilità di un arresto ingiustificato prima che avvenga).

Il diritto secondo Habermas si può presentare come medium, neutrale: non dice ai cittadini come fare, ma fornisce solo dei modi d’uso per agire. Non ha propri fini, ma fornisce mezzi per realizzare i fini dei cittadini.

Per alcuni il diritto ha anche radici sociali: dalla società ci vengono forme giuridiche che si creano da sé. La società fin dall’origine non è composta di individui che si aggregano, ma da istituzioni sociali; il diritto è già sorto nel momento in cui è creato da queste istituzioni preesistenti: è il mondo di relazioni che costituisce il diritto (famiglia-diritto di famiglia).

Una teoria che sostiene che il diritto è l’istituzione, che quindi viene dalla società (al contrario di quanto si possa immaginare in ambito normativistico) è una teoria istituzionale. Una di queste, diffusasi in Italia grazie al libro “ordinamento giuridico” di S. Romano, è figlia delle prime forme di sindacalismo e dei primi partiti dei lavoratori.

Infatti afferma che il diritto ha un’origine involontaria, perché esistono delle forze sociali che per combattere meglio e raggiungere gli obbiettivi, si aggregano e si autoregolamentano, stilando come primo atto uno statuto per la divisione dei compiti e dei poteri.

Il diritto quindi non ha un’origine naturale (perché Romano non fa appello a diritto giusto innato), né volontaria perché non è emanata da una volontà superiore, ma nasce internamente alla società in cui vige (andando contro l’impostazione kantiana di legge morale interna e legge giuridica esterna). Il diritto quindi è un’organizzazione, ovvero un insieme di organi. Infatti la costituzione nella prima parte esplicita valori, nella seconda organizza l’apparato in organi [l’uso di un linguaggio anatomico risale all’antico complesso di inferiorità che il giurista soffre sin dal medioevo rispetto alle scienze naturali].

Esiste una pluralità di ordinamenti, a volte conflittuali. Per esempio la mafia possiede propri organi e regole, e non è antigiuridica in sé, ma se vista dal punto di vista dell’ordinamento statale. Anche la Chiesa ha i suoi fini e regole e può intrattenere rapporti d’intesa con lo stato che ingloba alcune sue istituzioni (tende a essere l’unico sistema).

Oggi abbiamo l’ordinamento giuridico europeo.

Quindi secondo Romano il diritto è in funzione di obbiettivi sostanziali (eticamente neutri). Ma si perde il lato coordinante, si dà eccessivo risalto alla cooperazione (che appunto necessita di organizzazioni). Quindi la Teoria cooperativa è riduttiva se viene assolutizzata. Inoltre, le regole di organizzazione interne sono volte alla tutela delle persone, quindi hanno una funzione organizzativa e di garanzia. La nuova impostazione istituzionalista vede nel diritto una forma di pratica sociale.

Diritto come pratica sociale

E' una visione molto più comprensiva delle altre. Una pratica sociale è una forma di attività umana di tipo cooperativo, volta a praticare valori interni (immanenti nella pratica) mediante forme di vita corrette. Nella pratica sociale l’atto che si compie è la realizzazione stessa della pratica (cortesia, moda, etichetta …)

Ci sono delle regole che sanciscono la correttezza dei comportamenti, che variano da epoche storiche a luoghi, a classi …

Il diritto quindi non è una mera tecnica sociale perché ha dei valori interni. Questa concezione è stata precorsa da Hart nel 1965 nel saggio “Il concetto di diritto”, in cui si discosta da Kelsen.

Possiamo osservare il diritto da un punto di vista esterno, come fa la storia o la sociologia che descrivono le regole della società, ovvero da un punto di vista interno, cioè dal punto di coloro che lo usano, che lo considerano una guida e una ragione per il loro comportamento, non una costrizione.

Il diritto non come norme o comando (Austin), ma come uso di norme (Wittgenstein). In particolare, Hart propone una gerarchia inversa a quella kelseniana:

• le norme primarie impongono obblighi nelle tre forme della modalità deontica,
• le norme secondarie attribuiscono poteri; sono necessarie perché le primarie possono avere qualche problema (di mutamento o di creazione, di applicazione o di giudizio).

L’elemento esistenziale del diritto è l’uso. Nel guidare il mio comportamento io modifico la norma, gli do forma perché la interpreto in modo personale. Il diritto è azione dei cittadini e dei funzionari, azione sociale e consapevole.

Un corso d’azione è conseguito secondo regole interne. Tipicizzazione delle azioni per individuare cosa si è voluto fare. Se faccio una compravendita iscrivo le mie azioni in una determinata categoria che implica certe regole. La promessa è naturale, ma il diritto delimita un iter preciso per compierla cosicché non si può non mantenerla. Formalizza azioni sociali che quindi rende artificiali.

La società è un insieme di azioni che costituiscono reti di rapporti fra i soggetti. Posso mettere ordine nelle azioni sociali secondo il criterio della comunanza dei mezzi o dei fini. Il contratto è un’azione sociale comune nel mezzo.

Le azioni collettive, comuni nel fine, rappresentano forme di cooperazione per un fine comune irraggiungibile singolarmente.

Quando il diritto deve tipicizzare un’azione, tiene conto di alcuni fattori:

• ruolo dei partecipanti (ruoli eguali - diseguali),
• struttura gerarchica (direttivo-esecutivo),
• fruizione del risultato (singolarmente-in comune).

L’azione è sempre individuale (i modelli esistono per semplificare l’analisi) ed è un fatto concreto quindi il diritto è un fatto per decidere del fatto singolo. Tra la norma astratta e il caso concreto abbiamo il modello della sussunzione del caso concreto nel caso tipicizzato, e il metodo della concretizzazione (prima si guarda il caso concreto, poi si prende la norma più simile e per processo di avvicinamento della norma affinché risponda al caso concreto).

L’idea del DIPU è che gli individui devono cooperare per costruire la società. Il dpr è stato sempre il più approfondito e messo alla base delle categorie giuridiche fondamentali, ma, poiché il diritto svolge funzioni sociali, è altrettanto importante il DIPU. Con lo stato i due diritti si sono uniti e possiamo parlare di funzioni sociali del diritto che distinguono le varie forme di stato.

• Stato liberale: funzione di controllo dell’ordine sociale e corretto funzionamento delle istituzioni fondamentali e risoluzione di liti (guardiano notturno); obiettivo di coordinazione
• Stato sociale: non solo controllo sociale, ma anche direzione sociale; lo stato vuole dirigere i cittadini verso determinati obbiettivi, tramite norme promozionali (riguardanti i fini); funzione di cooperazione.

I nostri stati sono mescolanze più o meno eterogenee di questi due elementi.

Il diritto presta particolare attenzione a quelle azioni comuni e a quelle relazioni intersoggettive in cui sono in gioco valori e beni di rilevante importanza sociale. Sono sempre riconducibili a relazioni fra persone.

• Unione tra le vite (esplicato dal diritto di famiglia, dalla comunità, dalla politica …)
• Unione tra le volontà, più fugace (per esempio il contratto)
• Unione tra la vita e le cose (per esempio la proprietà, importante perché è indirettamente una relazione con l’altro che non ha diritti sulla res).