Il Negozio Giuridico in Generale

lezione Il Negozio Giuridico in Generale
	Tipo: lezione
	Materia: Diritto privato
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La più grande categoria degli atti volontari e leciti è formata dai negozi giuridici i quali sono le manifestazioni di volontà rivolte a uno scopo pratico che consiste nella costituzione, modificazione o estinzione di una situazione meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Il negozio giuridico è lo strumento di maggior rilievo tramite cui si attua nel Diritto Privato l'autonomia dei soggetti. Il soggetto che è capace di agire è dotato di un potere di disporre che rappresenta quindi l'aspetto dinamico della menzionata capacità di agire. Il potere di disposizione è considerato a sé stante quando è riconosciuto su un diritto altrui e rappresenta così un allargamento della legittimazione che è presupposto della efficacia dei negozi giuridici. Speciale è invece il potere di disposizione riconosciuto mortis causa per mezzo del testamento. I principali effetti giuridici causati dalla manifestazione di volontà sono voluti e previsti dal soggetto che la compie. Altri invece non sono voluti e previsti ma derivano direttamente dalla Legge.

Bisogna dire che non esiste la figura di negozio giuridico ma esistono vari negozi anche diversi tra loro. La definizione negozio giuridico è una categoria creata dalla dottrina per trovare una disciplina comune di diversi negozi giuridici. Il codice civile non parla di negozio giuridico e infatti le regole che si vanno qui a spiegare sono proprie dei singoli negozi e in particolare dei contratti in generale. Il contratto è il prototipo di negozio giuridico perché le norme dettate per la sua disciplina, come afferma l'articolo 1324 del codice civile, sono applicabili, in quanto compatibili, anche agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (esempio: procura, disdetta, ecc.).

L'ambito in cui si può esplicare l'attività negoziale non è ristretto in limiti prestabiliti e assai vasta è l'autonomia privata.

Classificazione dei negozi giuridici

Varie sono le possibili classificazioni dei negozi giuridici.

Negozi tra vivi e mortis causa

La prima classificazione si fonda sul fatto che il negozio giuridico venga in atto tra vivi oppure in presenza di una parte morta. Nel primo caso si parla di Negozio tra vivi nel secondo caso di Negozio mortis causa. In questo secondo caso la morte di una delle due parti è un requisito del negozio giuridico stesso.

Negozi unilaterali, bilaterali e plurilaterali

Una seconda classificazione si basa sul numero di parti che mettono in atto il negozio giuridico. Quando il negozio è compiuto da un'unica parte si parla di negozio unilaterale. Se le parti sono due invece si tratta di negozio bilaterale. Se le parti sono più di due negozio plurilaterale.

Negozi solenni e non solenni

Una terza Classificazione si basa sulla richiesta o meno di una forma determinata del negozio giuridico che influenza di fatto la sua validità o meno. Se il negozio necessita di una determinata forma per essere valido si parlerà di negozio solenne se invece non necessita di una determinata forma si parlerà di negozio non solenne. La libertà di forma è il principio generale che regola i negozi giuridici. Quando la legge prevede delle limitazioni sotto pena di nullità si intende che essa è richiesta per la validità del negozio (ad substantiam) e se manca tale forma il negozio è radicalmente nullo (art. 1325 c.c.).

Negozi gratuiti e onerosi

Una quarta classificazione si basa sul fatto che vi sia una concessione, da parte di una parte, che crea dei vantaggi all'altra parte con o senza corrispettivo. Sono negozi a titolo gratuito quando una parte concede un vantaggio a un'altra senza alcun corrispettivo. Di questa categoria si distinguono gli atti di liberalità in cui si attribuisce a favore di un altro soggetto un vantaggio patrimoniale spontaneamente e con puro spirito di liberalità, cioè proprio con l'intento di creare un arricchimento nell'altro e all'inverso un impoverimento nel proprio. Sono, invece, negozi a titolo oneroso i negozi in cui è previsto un corrispettivo che può consistere anche in una somma di denaro.

Negozi di amministrazione e di disposizione

Un quinta classificazione si basa sulla qualificazione in concreto dei singoli atti rispetto ai singoli patrimoni. Non si basa quindi su una classificazione in astratto. Sono negozi di ordinaria amministrazione quelli che conservano l'effettiva sostanza del patrimonio limitandosi ai frutti, mentre sono negozi di straordinaria amministrazione quelli che implicano un mutamento che incide sull'essenza economica o giuridica dei vari elementi del patrimonio attraverso vendite, transazioni, donazioni e simili. Fra i negozi eccedenti l'ordinaria amministrazione (per i quali nel caso di incapace è sempre necessario il concorso della volontà di particolari organi) si distinguono alcuni negozi detti negozi di disposizione i quali sono elencati all'art. 375 c.c. e sono sottoposti a uno speciale più rigoroso regime: vendita di beni immobili, costituzione di garanzie reali, divisione, accettazione di compromessi, transazioni.

Negozio come atto e come regolamento

Un'ultima classificazione, e forse la più importante, è quella che si basa sull'oggetto della volizione negoziale. Si possono distinguere negozi come atto che sono diretti alla creazione di una nuova situazione giuridica e i negozi come regolamento che sono diretti a disciplinare la situazione cioè il rapporto che si viene a creare.

Il contenuto e gli elementi del negozio giuridico

Un negozio giuridico può avere un contenuto quanto più vario (non dipendendo che esso sia un negozio come atto o un negozio come regolamento). Nella struttura del negozio però si possono incontrare degli elementi che sono essenziali e degli elementi che invece risultano essere accidentali. Sono elementi essenziali gli elementi che sono indispensabili per l'esistenza stessa del negozio giuridico e la cui mancanza determina l'invalidità del negozio giuridico. Sono, invece, elementi accidentali quegli elementi "modali" che sono le parti a decidere di inserire sotto forma di clausole. Essi incidono la disciplina legale senza intaccare il particolare tipo di negozio o ne limitano in qualche modo il contenuto normativo. A fianco a questi due elementi esistono alcuni elementi cd. naturali (secondo parte della dottrina da considerarsi neppure tanto elementi quanto effetti giuridici derivanti dalla natura stessa del contratto). Questi elementi sono dalla norma stessa e servono a completare la disciplina del negozio a fianco al regolamento volontario.

Gli elementi essenziali

Sono elementi essenziali del negozio giuridico in generale: uno o più soggetti, la volontà (o meglio una forma di manifestazione della volontà) e la causa. Solo per alcuni negozi sono essenziali alcuni altri elementi come ad esempio per i negozi patrimoniali è essenziale l'oggetto, per l'assicurazione il rischio, per la cambiale la scadenza e senza di essi non si avrebbe una valida compravendita, assicurazione o cambiale.

Il soggetto

Un negozio, essendo un atto dinamico, necessità che ci sia una o più volontà e quindi ci sia la presenza di almeno un autore dell'atto volitivo (parte in senso formale) fornito, di regola, di capacità di agire. Come atto che incide sulla realtà, un negozio produce le sue conseguenze giuridiche rispetto almeno a un soggetto che è dotato di una capacità di diritto (parte in senso sostanziale). La parte, intesa come il centro d'interessi, può essere semplice o complessa a seconda che siano una o più persone a manifestare insieme la loro volontà, concorrenti a costituire l'atto che ne risulta. Si dice atto collettivo l'atto che risulta composto di più atti di volizione di eguale contenuto e provenienti da più persone che si muovono parallelamente per formare una manifestazione unitaria verso l'esterno. In questo caso la manifestazione di volontà si presenta unica solo verso l'esterno, permangono invece nel rapporto interno tra le varie persone distinti interessi particolari che ognuno vuole tutelare e per il quale agisce (proprio questo lo distingue dall' atto collegiale che invece esprime la volontà di un organo collegiale decisa a maggioranza delle persone membri del collegio. Il principio maggioritario impone la soggezione della volontà della minoranza a quella della maggioranza ed è proprio questo che lo distingue sia dall'atto collettivo sia dall'atto complesso dove ci vuole la volontà concorde di tutti i soggetti che li pongono in essere). Diversamente nell' atto complesso varie dichiarazioni di volontà distinte si dirigono verso la tutela di un solo interesse e si fondano con reciproca compenetrazione dando origine a un'entità unitaria. Le volontà che formano l'atto complesso possono essere equivalente (atto complesso uguale, come quando viene attribuito a due rappresentanti un potere per cui entrambi devono agire insieme) oppure la volontà di uno può prevalere su quella dell'altro (atto complesso disuguale, come quando il curatore integra la volontà dell'inabilitato). Normalmente la parte formale coincide con la parte sostanziale; in ogni caso ci deve essere una certa adeguazione del soggetto in senso formale rispetto alla parte interessata e questo adeguamento è la legittimazione. Se un soggetto ha il potere di manifestare la propria volontà con effetti rispetto a una data situazione giuridica si dice che è legittimato. Non sempre il soggetto titolare dell'interesse è lo stesso che che esplica la volontà. A volte la legge autorizza altre persone ad agire in luogo di altre anche con effetti sul patrimonio di queste ultime. Questi fenomeni iscrivibili in una certa cooperazione giuridica tra i soggetti possono presentarsi sia sotto forma di un gruppo di soggetti che operano, oppure un soggetto che si sostituisce a un altro, oppure un soggetto che agisce alle dipendenze di un altro. Talvolta la legge autorizza un soggetto ad agire nell'interesse del soggetto che è titolare del rapporto giuridico (ad esempio la rappresentanza legale degli incapaci). Altre volte la legge invece autorizza un soggetto ad agire nel rapporto giuridico di un altro soggetto per soddisfare un proprio interesse e questo è il caso della sostituzione. Con un atto volontario si può anche allargare la legittimazione. Questo è il caso della rappresentanza volontaria con il quale per esempio si attribuisce a un terzo il potere di agire in nome e per conto dell'interessato oppure mediante la concessione fatta a un non titolare di disporre in nome proprio del diritto altrui (è il caso generale dell'autorizzazione come ad esempio nel mandato ad alienare senza rappresentanza). In numerose situazioni l'attività del soggetto è sottoposta, per l'efficacia della sua esplicazione, a procedimenti di varia natura, come integrazioni di volontà, autorizzazioni giudiziali o extragiudiziali.

La rappresentanza

La rappresentanza in diritto privato è l'istituto per cui a un soggetto è attribuito un apposito potere di sostituirsi a un altro soggetto nel compimento di attività giuridica per conto di quest'ultimo e con effetti diretti nella sua sfera giuridica. In generale, qualsiasi atto giuridico può essere compiuto a mezzo di un rappresentante, con l'eccezione dei cosiddetti atti personalissimi: ad esempio, il testamento o, in generale, i negozi giuridici del diritto di famiglia.

La rappresentanza non va confusa con l'attività di semplice messo (detto anche portavoce o, in latino, nuncius), che è il soggetto incaricato di enunciare la volontà altrui a terzi. Infatti, mentre il rappresentante agisce in base a una volontà propria (sia pure nell'interesse altrui), il messo si limita a riferire ad altri la dichiarazione di volontà del rappresentato (come lo farebbe il latore di una lettera).

La rappresentanza può essere di vari tipi. Nella rappresentanza diretta il rappresentante pone in essere un'attività negoziale (eventualmente anche con terzi) spendendo il nome del rappresentato (contemplatio domini). In questo modo gli effetti negoziali si producono direttamente in capo al rappresentato. Si dice anche che, in questo caso, il rappresentante stipula in nome e per conto del rappresentato. Nella rappresentanza indiretta (o impropria) il rappresentante non spende il nome del rappresentato, cosicché, generalmente (anche se vi sono rilevanti eccezioni da tener presente), gli effetti della negoziazione (unilaterale o bilaterale che sia) non si producono direttamente in capo al rappresentato, bensì, normalmente, in capo al rappresentante. Si dice anche che in tal caso il rappresentante stipula per conto (ma non in nome) del rappresentato. Nella rappresentanza organica (o istituzionale), il rappresentante ha funzione di organo esterno di una persona giuridica (o ente di fatto) ed è rivestito del potere di manifestare la volontà di quest'ultima: ad esempio l'amministratore di una società, il presidente di un'associazione, e così via. Tale potere trova fonte nella legge o nello statuto dell'ente in questione.

Le fonti del potere di rappresentanza (art. 1387, codice civile) sono due: la legge, che dà vita alla rappresentanza c.d. legale o necessaria (si pensi al caso dei genitori del minore, del tutore, del curatore fallimentare, ecc.). Si tratta di un caso di rappresentanza indiretta. Se invece è l'interessato, attraverso il conferimento di una procura, a dare la rappresentanza ci troviamo di fronte a una rappresentanza volontaria.

Si ha procura apparente' quando il rappresentato (falso) ha ingenerato nel terzo con il suo comportamento il ragionevole convincimento circa la sussistenza di un rapporto di rappresentanza. Il caso di falsus procurator previsto dall'art. 1398 c.c. è l'opposto: il soggetto in questione conclude un negozio con un terzo dicendo di rappresentare qualcuno, mentre non ha procura o ce l'ha (opera eccedendo i limiti della procura conferita) ma non per quel genere di negozio. Naturalmente in questo caso è il falsus procurator a rispondere dei danni sofferti dai terzi, salvo che il dominus sani il negozio compiuto dal falsus procurator attraverso l'istituto della ratifica. La ratifica non va confusa con la convalida che invece sana un vizio intrinseco dell'atto (sanatoria dell'annullabilità).

La procura può essere:

speciale o generale: è speciale quando riguarda solo un affare o una speciale categoria di affari. È generale invece quando si estende a tutti gli affari del rappresentato (ad esempio l'institore) e comprende di regola i soli atti di ordinaria amministrazione.
espressa o tacita: è espressa se deriva da una dichiarazione. È tacita se deriva da un comportamento concludente. La procura espressa spesso è chiesta autorevolmente dalla stessa legge.

Una menzione speciale va fatta alla rappresentanza in campo commerciale. La rappresentanza commerciale assume caratteristiche particolari visto il ruolo che essa svolge in campo economico. I rappresentanti commerciali infatti sono coloro che si occupano di distribuire ai consumatori i beni prodotti. Nella categoria di rappresentanti commerciali si distinguono: gli institori, i procuratori e i commessi (art. 2203 ss. c.c.). Gli institori sono gli operatori preposti all'esercizio di tutta una impresa o di un suo ramo per il compimento degli affari che vi sono attinenti. Gli institori possono essere preposti sia a un solo ramo dell'impresa sia essere generali per tutta l'impresa. I procuratori commerciali o rappresentanti di commercio hanno il potere di rappresentare l'imprenditore in base a un rapporto continuativo concludendo contratti per lui ma senza essere preposto all'esercizio di una impresa o a un suo ramo. I commessi possono, invece, compiere soltanto gli atti che gli sono stati preposti dall'imprenditore con le operazioni di cui sono incaricati rispettando le eventuali ulteriori limitazioni presenti nell'atto di nomina. Una tipologia particolare sono i commessi viaggiatori o viaggiatori di commercio che svolgono un compito maggiormente di propaganda commerciale e a cui si applica la stessa disciplina dei commessi "normali". Anche agli agenti è riconosciuta una rappresentanza limitata anche se di regola agisce a nome proprio. Altre figure previste dalla legge sono il fattore di campagna, il dirigente di navigazione, il raccomandatario che rappresenta l'armatore delle complesse pratiche per la nave in porto (artt. 287 ss. c. nav.), del capitano, che pure rappresenta l'armatore in navigazione, del caposcalo o del comandante l'aeromobile, che rappresentano l'esercente dell'impresa di navigazione aerea. Da queste figure va tenuta nettamente distinta la figura del commissario che pur avendo un importante ruolo nel commercio esso non è rappresentante perché agisce in nome proprio (c.d. rappresentanza indiretta art. 1731 c.c.). Esso non va confuso con l' agente di commercio il quale ha solo l'incarico di promuovere affari e non di agire per conto del dominus nella conclusione dei contratti (art. 1742 c.c. e legge n. 204/1985). In senso ancora più lato, tra gli ausiliari dell'imprenditore può comprendersi anche l'intermediario per le vendite dei prodotti industriali (nella pratica viene chiamato genericamente concessionario) figura che è tra il somministrato e l'agente acquistante in proprio le merci per venderle a terzi assumendosi quindi il rischio imprenditoriale con esonero del concedente. Vanno, infine, ricordati gli amministratori delle società che hanno la rappresentanza delle stesse e possono compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale (art. 2384 c.c.).

La volontà

La volontà è ciò che dà vita all'atto. Chiaramente tale volontà non può restare all'interno della coscienza del singolo ma va esternata. È bene dire fin da subito che quella che davvero rileva è la volontà dichiarata e non quella intima, ecco perché la sola volontà richiesta affinché un negozio giuridico sia esistente è la volontà di compiere tale dichiarazione. Un tempo ci fu un acceso dibattito dottrinale tra chi riteneva prevalente la volontà sulla dichiarazione o viceversa. Oggi questo dibattito ha perso di rilievo giocandosi soprattutto sulla responsabilità del soggetto che esprime una volontà. Essendo importante per la validità del negozio la volontà di compiere la dichiarazione si comprende perché la legge si occupa di creare meccanismi volti a tutelare da eventuali perturbamenti il processo di formazione interna della volontà e della manifestazione esterna. Interessante è la questione dei casi di discordanza tra volontà e manifestazione esterna dove chiaramente non c'è una volontà. Anzitutto chi vuole manifestare una volontà lo deve fare con vera e seria intenzione pertanto non sono manifestazioni di volontà quelle fatte docendi o ioci causa, per iattanza, pubblicità, millanteria o altro. Ugualmente manca la volontà nei casi di violenza assoluta dove un soggetto viene fisicamente costretto a manifestare esternamente una volontà che in realtà lui non ha. In questo caso il negozio è radicalmente nullo. Ugualmente non vi è volontà, ma in questo caso il negozio è solo annullabile, è il caso dell' errore ostativo dove un soggetto per distrazione, ignoranza del significato delle parole di una lingua straniera o altro, dice una cosa mentre ne voleva un'altra. Un caso relativo ai negozi bilaterali è il dissenso dove non si è riuscito ad avere una coincidenza di volontà tra le due parti in quanto il destinatario di una dichiarazione ha dato la sua adesione fraintendendo il vero contenuto del discorso (malinteso o dissenso occulto). Se il malinteso ha dato vita comunque a un apparente accordo ma la divergenza è solo su un elemento del contenuto ci troviamo di fronte a un caso di errore ostativo e il negozio è annullabile ai sensi degli artt. 1431 e 1433 del codice civile. Se invece il malinteso è grave poiché le parti hanno una propria autonoma volontà e il malinteso ha fatto sorgere un equivoco assenso mancando nell'atto un minimo di formazione di consenso allora tale situazione avrà come conseguenza la nullità radicale del negozio per vizio di mancanza ci consenso. Talvolta lo stesso soggetto vuole esprimere una volontà che non corrisponde alla sua adesione: è il caso della riserva mentale e della simulazione. Nella riserva mentale il soggetto dichiara una volontà che tuttavia al suo interno non vuole. Non essendo quindi manifestata o intellegibile esternamente per il diritto civile tale volontà è come inesistente e dato che essa, quasi sempre, corrisponde con la volontà di ingannare l'altra parte il negozio resta comunque valido. La volontà negoziale va tratta fuori dalle espressioni con le quali essa venne manifestata e in ciò consiste il lavoro di interpretazione. Il codice civile (che nelle preleggi disciplina anche l'interpretazione delle leggi) dedica un capo (art. 1362 e ss.) all'interpretazione dei contratti dal quale risulta che la ricerca dell'intenzione degli autori del negozio può essere condotta in modo libero.

La simulazione

La simulazione si ha quando le due parti volutamente mettono in atto una reciproca dichiarazione che non corrisponde al loro reale comune volere. La differenza con una riserva mentale è che tra le parti esiste un concreto accordo simulatorio e pertanto essi sanno che l'accordo palese che vanno a stipulare non è voluto ma ciò che è voluto è l'accordo segreto non esternato. La volontà segreta risulta da una controdichiarazione che alcune volte è posta anche per iscritto e ha la funzione di prova dell'accordo simulatorio. Vi sono due specie di simulazione: la simulazione assoluta e la simulazione relativa. La simulazione assoluta si ha quando si dichiara di volere una negozio ma in realtà non si vuole alcun negozio. La simulazione relativa è quando i contraenti vogliono porre in essere un negozio giuridico ma dichiarano di volerne un altro. Il negozio giuridico fittizio è detto atto simulato mentre ciò che davvero vogliono, e che è palesato della controdichiarazione, è detto atto dissimulato. La controdichiarazione è detta anche scrittura di verità perché palesa l'effetto contenuto di un rapporto. Un particolare tipo di simulazione riguarda la volontà di nascondere il reale contraente del negozio giuridico. Questa simulazione soggettiva dà vita al fenomeno denominato interposizione fittizia di persona dove un terzo, usato come prestanome, viene interposto tra le parti che realmente stanno compiendo il negozio giuridico. Tale fenomeno si distingue dalla interposizione reale di persona che si esplica nella rappresentanza indiretta dove il mandatario si obbliga verso i terzi ma con il dovere poi di trasmettere al dominus i risultati del negozio concluso. La simulazione è usata molto spesso per eludere proibizioni di legge o oneri fiscali gravosi. Ad esempio è usata per raggirare i divieti di alienazione predisposti nei casi dell'eredità e di garanzia dei creditori. È fondamentale chiarire che gli effetti del fenomeno simulatorio si manifestano in due direzioni:

Ci può essere chi ha interesse a far cadere l'atto apparente.
Ci può essere chi ha interesse, invece, a far prevalere l'apparenza sull'efficacia della realtà sostanziale.

La simulazione crea conseguenze giuridiche non solo fra le parti ma anche per i terzi estranei al negozio simulato. Fra le parti vige la regola che si producono solo i reali effetti che si vogliono realmente avere pertanto se la simulazione è assoluta non si produrranno effetti tra le parti, se la simulazione è relativa avrà valore giuridico il negozio dissimulato qualora esso risponda ai requisiti essenziali di sostanza (cioè non sia proibita) e di forma stabiliti dalla legge. Se si tratta di simulazione di persona, tolto di mezzo il prestanome, il negozio avrà valore tra i soggetti che realmente lo vollero e in testa ai quali era destinato a produrre i suoi effetti, sempre che la legge e la forma seguíta lo consentano. Di fronte ai terzi non partecipanti al negozio le parti non possono sempre evocare gli effetti detti essendoci anche da tutelare l'affidamento e gli effetti della pubblicità di alcuni atti. Una prima regola generale ci dice che ogni terzo, il quale abbia a ricevere pregiudizio dalla simulazione posta in essere, può, nei confronti dei soggetti-parti, invocare la circostanza che il contratto è solo simulato. Oltre a questo aspetto negativo del contratto simulato ci possono anche essere aspetti positivi cioè il terzo può superare le apparenze e avvantaggiarsi del contratto effettivamente voluto che viene tratto fuori dall'ombra (art. 1415 c.c.). Nel caso in cui un terzo ha acquistato un diritto da un titolare apparente cioè chi ha finto di acquistare se si applicasse il principio resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis, dovrebbero cadere anche i diritti acquisiti dai terzi di fronte all'azione di chi facendo valere la situazione giuridica reale mostrando che l'alienazione era stata simulata. La legge però tutela il terzo che abbia contratto in buona fede salvando il suo acquisto (art. 1415 c.c.). Considerando infine la tutela concessa ai creditori delle parti che hanno concluso il negozio simulato. È chiaro che i creditori del simulato alienante avranno tutto l'interesse a invocare il carattere solo fittizio dell'alienazione che li danneggia. I creditori del simulato acquirente, invece, hanno l'interesse opposto cioè di far considerare l'efficacia dell'atto di acquisto che ha aumentato la consistenza patrimoniale del loro debitore. I creditori di colui che ha simulato l'alienazione non effettiva trovano una efficace tutela sia perché essi cerant de damno vitando sia perché invocano la situazione giuridica effettiva che viene ripristinata anche contro il simulato acquirente, il quale, appunto perché in realtà non ha acquistato, non può pretendere di evitare un danno che non giuridicamente apprezzabile. I creditori del simulato acquirente non trovano una corrispondente tutela ed è giusto che di regola abbiano a seguire la sorte del loro debitore. Solo nell'ipotesi che essi in buona fede abbiano già compiuto atti esecutivi sopra i beni trasferiti (fittiziamente) al loro debitore in forza del contratto simulato, sono protetti contro la dichiarazione di simulazione che verrebbe a togliere l'oggetto su cui tendono a soddisfarsi. In altre parole, per effetto del pignoramento, i beni vengono vincolati a garanzia del creditore, a preferenza del diritto del simulato alienante, il quale sottostà alle conseguenze della situazione apparente che egli ha contribuito a creare (art. 1416 c.c.). Nel conflitto tra i creditori dell'una e dell'altra parte del contratto simulato, mancando altri beni delle due parti, i creditori di entrambe le parti vogliono soddisfarsi sul medesimo bene oggetto della simulazione. I creditori del simulato avranno la precedenza sui creditori chirografi (cioè quelli non garantiti da pegno o ipoteca) del fittizio acquirente, purché il loro credito risulti anteriore all'atto con il quale il bene di cui si tratta fu alienato al finto acquirente (art. 1416 c.c.). Riassumendo il negozio giuridico mentre è un atto nullo che non dovrebbe avere quindi conseguenze esso invece ne produce nei confronti di alcuni soggetti. Per questo il legislatore nei citati articoli parla espressamente di efficacia e inefficacia - in senso relativo dell'atto simulato (art. 1414 c.c.: "non produce effetto"; "ha effetto"). Tutto quanto detto è in stretta connessione con la possibilità di provare il contrasto esistente tra l'apparenza voluta e la realtà del rapporto.

Il negozio indiretto (il negozio fiduciario o Trust)

La caratteristica del negozio indiretto è che vi è una divergenza tra lo scopo pratico perseguito in concreto dalle parti e la funzione tipica della categoria del negozio che viene posto in essere. Si cerca insomma di creare un effetto giuridico ulteriore che va oltre la causa propria del negozio giuridico usato. Anche se lo scopo è diverso da quello perseguito comunemente usando quel negozio giuridico ugualmente il negozio indiretto, essendo sostanzialmente voluto, ha piena validità e la sua disciplina è quella stabilita per il negozio posto in essere purché non vi sia frode alla legge o non serve a realizzare motivi illeciti comuni alle parti (ad esempio una vendita con patto di riscatto che serve a coprire un mutuo ipotecario con patto commissorio vietato. Proprio questo esempio mostra come la ragione strumentale a cui mirano le parti non è il trasferimento di proprietà ma il soddisfacimento dell'esigenza di garanzia ed è in questo che si ravvisa la nullità perché la Legge vieta il patto commissiorio all'art. 2744 c.c. che consiste nel convenire che il bene è dato in garanzia, in pegno o ipoteca, e passerà in proprietà del creditore nel caso di inadempimento). Particolare tipo di negozio indiretto è il negozio fiduciario. Esso come dice la stessa parola si basa sulla fiducia. Un titolare trasferisce a un fiduciario un bene allo scopo di gestirlo per conto di altrui per permettere a quest'ultimo il godimento dello stesso (fiducia cum amico) oppure per garanzia reale di un credito (fiducia cum creditore). In entrambi i casi il negozio può essere invalidato se viene dimostrato che è stato posto in essere solo per eludere una norma imperativa o per uno scopo illecito o frodatorio. Il Trust è un istituto fiduciario di matrice anglosassone. Esso si ha quando un soggetto (settlor) trasferisce la proprietà di tutti i suoi beni o solo parte di essi a una società o una persona di fiducia (trustee) che è tenuta ad amministrarla nell'interesse di un terzo (beneficiary) il quale gode quindi di tutti i vantaggi e le utilità dei beni pur non essendone formalmente proprietario e ha anche dei rimedi giuridici nel caso in cui il trustee venga meno agli impegni presi violando i patti conclusi dalle Parti (breach of Trust). L'istituto del Trust è stato fatto oggetto di una Convenzione di Diritto Internazionale Privato, la Convenzione dell'Aja del 1° luglio 1985 relativa alla Legge applicabile ai Trusts e al loro riconoscimento, resa esecutiva in Italia con la legge 16 ottobre 1989, n. 364 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1992. Per effetto di questa Convenzione il Trust non può più essere considerato estraneo al nostro ordinamento. È dubbio però se la legge n. 364/1989 abbia solo reso possibili in Italia il riconoscimento di Trust stranieri, ovvero se sia divenuto addirittura possibile per un cittadino italiano di costituire un Trust con beni situati in Italia, scegliendo la legge applicabile. Per un chiarimento di natura terminologica, si spiega che in contrapposizione alla categoria e all'efficacia di quei negozi fiduciari stabiliti a limitazione della libertà della concorrenza nei grandi affari che coinvolgono il mondo moderno, l'espressione "antitrust" disegna tutti gli organismi e i sistemi posti a tutela della libertà di mercato.

I vizi della volontà

Il processo di formazione della volontà può essere viziano da varie cause che ne alterano la forma. Essi non riguardano l'aspetto esterno della volontà ma come detto il processo stesso di formazione. Queste cause sono solitamente individuate in errore, violenza e dolo. Conseguenza dei Vizi è l' Annullabilità ma sono a condizione che siano presenti i presupposti che ora vedremo.

L' Errore è una falsa rappresentanza della realtà che concorre a determinare la Volontà del Soggetto. L' Errore-Vizio, detto anche Errore-Motivo, poiché influisce sui Motivi o Moventi del Soggetto che lo spingono a influire su quella determinazione, si distingue dall' Errore Ostativo che invece riguarda la Manifestazione della Volontà. La differenza importante tra le due è che l'Errore-Motivo non elimina la Volontà mentre l'Errore Ostativo dimostra la mancanza di una Volontà corrispondente alla Dichiarazione. La ragione del fatto che in questo caso ci sia Annullamento e non Nullità è perché un Criterio Generale della Legge secondo il quale la Nullità Radicale colpisce il Negozio soltanto per le Cause che appaiono Manifestamente anche all'Estero. C'è da dire che dato che negli articoli 1429 e 1433 c.c. sono confluite entrambe le ipotesi oggi, almeno sul piano delle conseguenze dei due tipi di errori non vi è più motivo per differenziarli. L'Errore è Causa di Annullamento del Negozio quando è Essenziale e Riconoscibile. L'Errore è di due specie:

Errore di Fatto: L'Errore di Fatto è Essenziale quando cade (art. 1429 c.c.) (oltre ipotesi di Errore sulla Dichiarazione: art. 1433 c.c.):
- Sulla Natura (Error in Negotio) o sull'Oggetto del Negozio cioè sul Bene Negoziato (Error in Corpore).
- Sull'Identità dell'Oggetto della Prestazione, cioè sulla Individuazione del Bene (Error in Substantia).
- Sull'Identità o sulle Qualità Determinanti della Persona: soltanto, cioè quando dette qualità abbiano un Rilievo Essenziale. L' Error Personae, e l' Error Qualitatis Redundans in Errorem Personae (per usare una frase del vecchio Codex Iuris Canonici) sono naturalmente più importanti nei Negozi di Diritto Familiare. Si è allargato però anche ai Negozi di natura Fondamentalmente Patrimoniale quando risulti che il Soggetto è addivenuto al Contratto Unicamente per l'Errore sulla Persona dell'Altro Contraente (Intuitu Personae).

Nei casi non segnalati l'Errore non può determinare l'Annullabilità neppure quando ha influito direttamente sulla Determinazione della Volontà. È, quindi, irrilevante l'Errore sul Motivo Impulsivo dell'Atto. L' Errore sui Motivi diventa però rilevante nei casi di Liberalità quando il Motivo (di fatto o di diritto) è Espresso e Unico e risulta cioè dall'atto e sia il solo che indotto il Disponente a compiere la Liberalità.

Errore di Diritto: Consiste nella Falsa Conoscenza o Ignoranza della Norma che ha determinato la Volontà del Soggetto. Esso non può mai essere invocato per sottrarsi al Comando della Legge. Esso è essenziale sempre quando verte su un Elemento o una Circostanza che è stata la Ragione Unica o almeno Principale che ha indotto a compiere quel Negozio al soggetto (art. 1429 c.c.). Alcuni Istituti non sono annullabili per Errore sull'Esistenza o sul Significato di una Norma (il Matrimonio art. 122 c.c., l'Accettazione dell'Eredità art. 483 c.c., la Transazione art. 1969 c.c., e la Confessione art. 2732 c.c.).

Per quanto riguarda il Secondo Requisito della Riconoscibilità ai sensi dell'art. 1431 c.c. l'Errore è Riconoscibile quando, in relazione al Contenuto, alle Circostanze del Contratto o alla Qualità dei Contraenti, una Persona di Normale Diligenza avrebbe potuto Rilevarlo. Il Requisito della Riconoscibilità rientra nel più Generale Criterio di Protezione dell'Affidamento e cioè che si bisogna tutelare la parte caduta in Errore ma bisogna tutelare anche l'altro contraente se in Buona Fede. Queste Disposizioni sono dettate da un Criterio di Opportunità e di Praticità. È da segnalare comunque che l'altra parte potrà sempre proporre, per evitare l'Annullamento, di eseguire il contratto come voluto senza Errore (Mantenimento del Contratto Rettificato ex art. 1432 c.c.). L' Errore di Calcolo non produce l'Annullabilità del Negozio ma l'Indicazione andrà Corretta (art. 1430 c.c.). È Irrilevante, solidamente, l' Errore di Valore, pur avendo spesso esso un rilievo determinante sulla Volontà.

La Violenza che rileva come Vizio del Volere è la Vis Compulsiva o Vis Animo Illata cioè la Violenza Morale consiste nella Minaccia che induce a volere per Timore. In questo caso si forma una Volontà Non Libera e pertanto Difettosa. In presenza di alcuni Presupposti la Violenza è Causa di Annullabilità come Vizio del Volere. Innanzitutto non è rilevante il Timore Riverenziale che una Persona incute ad un'altra per l'Età, Fama o Relazione Personale, anche se talvolta questo timore influenza la Determinazione della Volontà (art. 1437 c.c.). Per aversi Violenza ci vuole un Soggetto Attivo che eserciti la Minaccia a uno Scopo Preciso. La Minaccia deve essere di tale Gravità di far Temere per sé o per i propri Beni un Male Ingiusto e Notevole. Il Male Ingiusto è una Ingiustizia che solitamente si ritrova nel Mezzo scelto per la Minaccia (Contra Ius: Minaccia di Illecita Lesione). Non è tale la Minaccia di far Valere un Diritto la quale lo può diventare però se sia Diretta a conseguire Vantaggi Ingiusti (Ingiustizia nel Fine: art. 1438 c.c.). Il Male Notevole è un male la cui Gravità è concepita dalla Legge in base ad un Duplice Criteri: il Primo è dato dal Danno Minacciato alle Cose o alle Persone (Elemento Oggettivo) e l'Altro dalla Valutazione che ne fa la Persona che subisce la Violenza (Elemento Soggettivo). Il Male Minacciato è Rilevante quando è Diretto contro la Persona che si vuole Costringere o contro i suoi Beni, oppure contro il Coniuge, in Ascendente o un Discendente e i loro Beni; con Tali Persone, infatti, si presume un Forte Vincolo di Affetto o di Interesse. Se la Violenza è Rivolta contro Altre Persone (ad es. un Collaterale), il Giudice valuterà le Circostanze del Caso (art. 1436 c.c.).

Il Dolo può essere ancora definito come le parole di Labeone Omnies Calliditas, Fallacia, ;achinatio ad Circumveniendum, Fallendum, Decipendum Alterum Adhibita. Esso consiste in Raggiri e Artifizi adoperati per Ingannare una Persona e approfittare dell'Errore in cui è caduta per effetto del Dolo allo Scopo di farle compier un Negozio. L'espressione Dolo è usata in senso specifico come Illecito Inganno. È una Specie del Genere più ampio "Dolo" che è Qualificazione Subiettiva dell'Atto Illecito. Perché ci sia Dolo c'è bisogno che una parte contraente o un terzo spinga il errore il Deceptus e ricavi da tale errore un Vantaggio noto al contraente avvantaggiato dal Dolo. Solo in questo caso esso è Annullabile. Si potrebbe chiedersi a cosa serva il Dolo se già è presente tra i Vizi del Volere l'Errore. La sua presenza risulta fondamentale perché nel caso del Dolo l'Annullamento è sempre possibile, mentre nel Errore-Vizio c'è bisogno dei Requisiti di Essenzialità e di Riconoscibilità, e questo perché vi è stato un raggiro ai danni di una parte e questo è giudicato più grave rispetto ad un Errore-Vizio che può essere dettato anche da spontaneità oltre che da provocazione. Questo spiega perché si è portati, in Giurisprudenza, a ricondurre al Dolo anche fattispecie proprie dell'Errore-Vizio perché è di più facile annullabilità e soprattutto consente alla parte lesa anche di ottenere il Risarcimento contro l'autore dell'Illecito Raggiro. Il Dolo che Vizia il Negozio è il Dolus Malus che si distingue dal Dolus Bonus che è quella forma d'Inganno tipicamente usata in ambiente commerciale che è innocua o comunque meno dannosa e serve ad esaltare nelle pubblicità una propria merce e sono ammesse e tollerate nella vita degli Affari non producendo conseguenze. Solo quando è stato il Dolo a spingere il Deceptus a prestare il Consenso al Negozio è causa di Annullabilità e eventuale Risarcimento Danni. Questo Dolo è detto Dolus Causam Dans. Diverso è invece il Dolo che serve unicamente a stabilire Patti più Gravosi è dalle quali discendono solo Obbligo di Risarcimento da imporre alla Parte in Malafede per i Danni connessi alle Pattuizioni ottenute con l'Inganno ma non incide sulla Validità del Negozio (art. 1440 c.c.). In questo caso si parla di Dolo Incidente (Dolus Incidens).

La Forma

Se un Negozio Giuridico per produrre effetti deve essere Manifestato all'Esterno possiamo comprendere come la Forma, concepita in generale come il Modo di Manifestare proprio la Volontà Negoziale, sia un Elemento Essenziale dello Stesso. La Volontà Negoziale si può, alle volte, Manifestare con la realizzazione stessa dello Scopo. Si parla in questo caso di Negozi di Attuazione o di Negozi di Volontà. Manca in questi casi un Atto volto a far conoscere la Volontà la quale si manifesta con l'attuazione stessa dello Scopo Negoziale, attuazione operata senza porre l'Autore dell'Atto in relazione con Altro Soggetto Negli altri casi, che sono la maggioranza, la Manifestazione di Volontà può essere:

Tacita: In questo caso la Manifestazione viene a esistere per Mezzo di Fatti Dimostrativi (Facata Concludentia) e cioè un Contegno che, secondo la Comune Valutazione, sarebbe Incompatibile con una Volontà Diversa da quella che si deduce dai Fatti Stessi. Il Significato deve, in ogni caso, essere Univoco e Non Equivoco. Nell'ambito di Attività, più propriamente, Commerciale si parla di un Comportamento Sociale Tipico, al quale sono riconosciuti Effetti Preordinati o Recepiti dal Sistema.
Espressa: In questo caso la Manifestazione è espressa con Parole, Scritti o Cenni che hanno lo Scopo Diretto della Dichiarazione. Oggi ha relativamente perso importanza la Tradizione Distinzione tra Froma Scritta e Orale dato che oggi vi è il Messaggio Elettronico che ha una Istantanea Rapidità e Memorizza il Contenuto con la possibilità di trasferirlo in un Supporto di Carta. Nei casi in cui la Dichiarazione per produrre i Propri Effetti deve per forza essere ricevuta dal Destinatario si tratta dei casi di Dichiarazione Recettizia. Se invece no nè necessaria la recezione da parte del Destinatario ma basta la Semplice Estrinsecazione (Emissione) della Volontà si parla allora di Dichiarazione Non Recettizia.

La Regola Generale della Forma per i Negozi Giuridici è quella della Libertà di Forma. Alle volte però la Legge può prevedere una particolare Forma di Manifestazione per determinati Atti Giuridici o per Certi Effetti. In questo caso gli Atti sono detti Atti Solenni e la loro particolare Forma è prescritta al fine di far maggiormente richiamare l'attenzione di chi voglia attuare quei particolari Negozi per la loro importanza (ad esempio essa è prescritta per quasi tutti i Negozi Immobiliari, per il Testamento e per i più importanti Atti di Diritto Familiare). Alle volte il Requisito di Forma può apparire Relativo perché si riferisce solo ad un Particolare Oggetto (ad esempio per la Compravendita la Forma Scritta è richiesta solo per i Beni Immobili, la Procura e il Contratto Preliminare devono avere la stessa forma necessaria per la Validità dell'Atto che si ha, rispettivamente, il Potere o l'Obbligo di Compiere). Nei Negozi Solenni la forma è prescritta Ad Substantiam cioè essa è un Elemento Costitutivo del Negozio e la sua assenza comporta la Nullità dell'Atto. L'articolo 1350 del Codice Civile pone il Requisito dell'Atto Scritto Ad Substantiam per una serie di Atti tra i quali la Compravendita di Beni Immobili, la Locazione di Beni Immobili per una Durata Ultranovennale, la Comunione, la Servitù o l'Usufrutto, la Società e la Divisione di Beni Immobili. Altre volte la Legge chiede l' Atto Pubblico (Donazione, Costituzione di Persone Giuridiche, di Società per Azioni, di S.r.l., per le Convenzioni Matrimoniali) o alcune Forme Particolari (per il Matrimonio, il Testamento, la Cambiale, e cosí via). Se è richiesta l'Atto Scritto (Scrittura Privato o Atto Pubblico) Ad Substantiam tale Atto deve espressamente indicare la Volontà Negoziale e devono essere poti i Fini Specifici di Manifestare Tale Volontà. La Documentazione deve contenere tutti gli Elementi che si Pretendono Essenziali per il Significato Concreto dell'Atto. In base al nuovo Codice dell'Amministrazione Digitale (D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82) anche i Documenti Informatici possono assolvere il Requisito della Forma Scritta. Le Scritture Private di cui all'articolo 1350, 1° comma, n. 1-12 del Codice Civile, ai sensi dell'articolo 21 comma bis del Codice dell'Amministrazione Digitale devono però essere sottoscritte a pena di nullità con Firma Elettronica Qualificata [la Firma Elettronica è l'Insieme dei dati in forma elettronica, Allegati oppure Connessi Tramite Associazione Logica ad Altri Dati Elettronici, Utilizzati come Metodo di Identificazione Informatica, art. 1, lett. 1, D.Legs. n. 82/05. In questo caso la Firma Elettronica Qualificata è un Tipo Particolare di Firma Elettronica Avanzata (che è un insieme di Dati in Forma Elettronica Allegati oppure Connessi a un Documento Informatico che consentono l'Identificazione del Firmatario del Documento e Garantiscono la Connessione Univoca al Firmatario, creati con Mezzi sui quali il Firmatario può Conservare un Controllo Esclusivo, collegati ai Dati ai quali Detta Firma si riferisce in Modo da Consentire di Rilevare se i Dati stessi siano Stati Successivamente Modificati, art. 1, lett. q bis, D.Lgs. n. 82/05) basata su un Certificazione Qualificata e realizzata mediante un Dispositivo Sicuro per la Creazione della Firma, art. 1, lett. r, D.Lgs. n. 82/05] o con Firma Digitale (anche essa un Tipo Particolare di Firma Elettronica Avanzata basta su una Certificazione Qualificata su un sistema di Chiavi Crittografiche, una Pubblica e una Privata, Correlate tra loro, che consente al Titolare tramite la Chiave Privata e al Destinatario tramite la Chiave Pubblica, Rispettivamente, di Rendere Manifesta e di Verificare la Provenienza e l'Integrità di un Documento Informatico o di un Insieme di Documenti Informatici, art. 1, lett. s, D.Lgs. n. 82/05), per gli Atti all'articolo 1350, n. 13 del Codice Civile, il Requisito della Forma Scritta è Soddisfatto dalla Sottoscrizione con Firma Elettronica Avanzata. Inoltre la Firma Elettronica Avanzata, Qualificata o Digitale rispetta anche i Requisiti dell'articolo 2702 del Codice Civile per la Scrittura Private e vi è una Presunzione che la Firma sia Riconducibile al Titolare Salvo Sua Prova Contraria. Anche le parti possono stabilire con un Atto Obbligatoriamente Scritto che nei loro futuri accordi sia prevista una Determinata Forma (Forma Volontaria) ed essa si presume come Requisito Ad Substantiam. Altre volte la Forma è Richiesta dalla Legge come Elemento di Prova Ad Probationem. Il Negozio anche senza la prova resta Valido (quindi è pienamente efficace tra le parti) ma non sarà possibile produrre come prova in giudizio i testimoni o la presunzione semplice ma dovrà presentare almeno un documento scritto anche posteriore che ne dimostri che la volontà sia stata manifestata. Sarà però possibile usare altre prove come la Confessione e il Giuramento Decisorio. Tutto questo che abbiamo appena detto ci permette di dire che il Silenzio in sé per sé non è una Manifestazione di Volontà atta a Costituire un Negozio lo può diventare se è stato precedentemente concordato tra le parti che esso vale come positivo o negativo. Nè può assumere senso anche in relszione ad un determinato contesto storico o sociale che ne fa assumere il senso di adesione di una parte alla volontà dell'altra.

La Causa

La Causa è la Funzione Economica del Negozio. In altre parole la Causa non è altro che la Giustificazione dell'Azione Umana che si esplica nel Contratto. Essa quindi è un Elemento Necessario per il Negozio stesso perché senza una Causa il Negozio non Esiste. Il Codice si limita, oltre che a prevederla come un Elemento Essenziale del Negozio all'articolo 1325, né impone all'articolo 1322 che essa sia lecita. Dal Combinato disposto si può comprendere che il nostro sistema legislativo si fonda sul concetto di Meritevolezza della Causa. Solo una Causa Meritevole di Tutela Giuridica ha Riconoscimento Giuridico. Il Codice non ci dice cosa sia Concretamente la Causa e la stessa Dottrina è divisa. Possiamo in sostanza dire che la Causa si fonda sulla Ragione stessa del Negozio. Il Negozio è ontologicamente collegato al bisogno di collaborazione tra uomini che si concretizza in esso attraverso una reciproca accettazione. Accettazione che chiaramente è collegata ad un Fine Pratico perseguito, anche con Interessi Propri delle Parti Differenti, dal Negozio Gesto. Ed è proprio in questo Fine Pratico che si concretizza la Causa. Tale Causa, potremmo dire anche Giustificazione Sociale della Collaborazione, deve ritrovarsi in ogni Negozio (anche unilaterale come il Testamento). Se già in ambito sociale si cerca questa Giustificazione ancora di più la si cerca in ambito Economico ecco perché l'abbiamo definita come la Funzione Economica e potremmo dire Sociale del Negozio e la sua assenza comporta la Nullità del Contratto/Negozio (ai sensi degli artt. 1325 e 1428 c.c.). La Causa non va assolutamente confusa con il Motivo che è l'Impulso delle Singole Parti che le ha spinte all'accordo. Un esempio può chiarire il tutto. Prediamo il Negozio della Compravendita. La Causa della Compravendita è null'altro che lo scambio di una cosa per un prezzo. Ebbene i Motivi dei singoli che ci sono dietro a questo scambio chiaramente vanno al di là della Causa (ad esempio una parte potrebbe volere la cosa per regalarla ad un'altra persona mentre l'altra parte la vuole vendere per poter avere i soldi con cui comprarci un altro oggetto). Chiaramente i Motivi sono solitamente irrilevanti per il Diritto. La Causa va inoltre tenuta distinta dall' Oggetto e anche qui l'esempio della Compravendita può chiarire infatti se l'Oggetto della Compravendita è Duplice (Cosa e Prezzo) la Causa è Unitaria cioè lo Scambio Cosa contra Prezzo. La Causa va distinta anche dalla Volontà e questo sia nei Negozi Onerosi che Gratuiti infatti una Cosa è la Volontà di Attribuire un Bene altra lo Scopo di tale Attribuzione (idem nei Negozi di Liberalità, Donazione e Testamento, dove la Causa è l'esplicazione dello spirito liberale verso la persona beneficiaria animus donandi che è precedente, di solito, alla volontà e trova giustificazione in esso). Esiste una Presunzione di Esistenza di Causa in presenza dell'Esistenza di una Volontà. Va detto inoltre che la Causa è il criterio principale con cui si Qualifica un Negozio. In Base alla Causa infatti si potrà comprendere se il Negozio rientra in un Tipo Negoziale Nominato o comunque la Disciplina da Applicargli. Bisogna dire che nonostante la Causa sia une Elemento Essenziale esistono Negozi che sono Svincolati dalla Causa per Facilitarne la Circolazione dei Diritti. Essi sono i Negozi Astratti di cui un esempio Tipico è la Rappresentanza in cui un soggetto conferisce ad un altro una Procura che è svincolata dalla Causa per la quale la si conferisce. Bisogna dire che la Causa non è del tutto assente ma essa verrà a in rilievo solo successivamente e questo non pone in contraddizione il sistema che si regge proprio sulla presenza di Causa nei Negozio. Solitamente la Astrattezza (Riconosciuta dalla Legge) è controbilanciata da un Requisito di Forma.

La Causa Illecita e il Negozio Illecito

Preventivamente va subito detto che esiste una Sostanziale differenza di effetti (e quindi di nozione) tra Negozio Illecito e Atto Illecito. Il Primo comporta la Nullità del Negozio Immorale (Illecito) e quindi non produce effetti tra le parti. Nel secondo Caso l'Atto Illecito invece produce effetti e sono quelli dell'Obbligo di Risarcimento anche se non voluto dalle parti. Il Negozio è Illecito quando:

È Illecita la Causa.
Quando le Parti sono Determinate a Concludere l'Accordo solo per un Motivo Illecito a Loro Comune (art. 1345 c.c.).
È Illecita la Condizione (art. 1354 c.c.).
È Illecito l'Oggetto (art. 1346 c.c.).

In tutte queste Ipotesi, per non Negare se stesso, l'Ordinamento non può che non prevedere la Nullità del Negozio. Ma quando si ha Illecità in tutti questi casi ? Quando Essi siano Contrari a Norme Imperative, all'Ordine Pubblico o al Buon Costume (artt. 1343 e 1354 c.c.). Le Norme Imperative' sono quelle Norme che Esplicitamente o Virtualmente (cioè come Logica Conseguenza) prevedono la Sanzione di Nullità. Va detto che in questo Caso se la Norma va a Sanzionare solo una parte del Negozio non è detto che tutto il Negozio decada (si pensi alla Nullità solo di una Clausola del Contratto che comporta la decadenza solo di questa e non di tutto il Contratto). L' Ordine Pubblico è un concetto meno definibile concretamente. Esso è volto a tutelare in sostanza i Postulati Essenziali dell'Ordinamento Giuridico che non per forza devono essere concretizzati in una norma giuridica ma che possono anche essere ricavati dal Sistema delle Disposizioni Inderogabili del Codice e di altre Norme. Anche qui la Sanzione è la Nullità. In ultimo abbiamo il Buon Costume che è anche esso molto simile ma questa volta è rivolta ad una sorta di Etica Pubblica. I Negozi Contra Bonos Mores sono Negozi contro una Moralità Esteriorizzata e resa Pubblica o presente nella Vita Sociale. Essa ha, in campo Pubblico, una Vasta Accezione che va oltre alla Sessualità (che è invece il campo esclusivo della Moralità in Ambito Penalistico). Possiamo dire che il Rapporto con la Moralità del Diritto è molto complesso dato proprio alla volatilità e al dato, potremmo dire, intrinsecamente storico-sociale dello stesso (ciò che è amorale oggi potrebbe non esserlo domani o viceversa) e inoltre non tutto ciò che è tendenzialmente amorale e contrario al Buon Costume non può essere un Uso proprio della Società ecco perché oggi si tende a ricondurre il Buon Costume ad un Criterio Deontologico.

Anche il Motivo delle Parti, in questo caso, può determinare l'Illecità del Negozi. Negli Atti di Liberalità (Donazioni, Istituzione di Erde, Legato) sono Nulli quando Illecito è il motivo Determinante che sia Unico ed Espresso (artt. 788 e 626 c.c.). I Contratti in Genere sono nulli quando il Motivo Illecito si Unico e Comune a Entrambe le Parti (art. 1345 c.c.). La Nullità del Contratto Comporta la Cessazione degli Effetti quindi la Parte (o le Parti) che già ha ottemperato (in tutto o in parte) alla Prestazione ha il Diritto alla Restitutio in Integrum fatta eccezione nel caso in cui anche il Comportamento di tale sia rivolto allo Scopo di Compiere una Offesa al Buon Costume. Ai sensi dell'articolo 2035 del Codice Civile infatti in questo caso non si potrà ripetere il Pagato proprio perché in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis e quindi in vano si tenterebbe di aver restituito il pretium sceleris adducendo la Causa Illecita.

Un Caso Particolare di Illecità è il Caso dei Contratti in Frode alla Legge previsti dall'articolo 1344 del Codice Civile. In questi Casi Apparentemente si Rispetta un Comando Legislativo ma Sostanzialmente se ne Viola il Contenuto perché si Persegue Intenzionalmente un Risultato che, anche se utilizzando diversi Mezzi Giuridici, Coincide nelle Conseguenze Pratiche con un Risultato Proibito. Esso si Distingue dal Negozio Simulato perché nella Sostanza il Secondo non è Voluto mentre la Nullità del Primo consiste proprio nel suo essere Realtà. Per Esserci Frode alla Legge è Necessario:

Che la Sua Vera Sostanza Coincida con un Divieto (come ad esempio l'Usura).
Che ci sia un Elemento Intenzionale: Cioè che ci sia la Concreta Volontà della Frode in Senso Subiettivo cioè che si vuole seguire una via in sé Lecita per conseguire un Effetto Sostanzialmente Inammissibile.

Va tenuto sempre presente che però la Ricerca dell'Illecito ha il Limite Intrinseco al Sistema che le Parti hanno Massima Possibilità di Godere di cioè che la Legge gli Lascia. Il Negozio in Frode alla Legge è Dichiarato Nullo dal Codice per Illecità della Causa (art. 1344 c.c.).

Gli Elementi Accidentali

Sono Elementi Accidentali del Negozio Giuridico: la Condizione, il Termine e il Modus o Onere. La Loro esistenza si fonda sulla Sostanziale Libertà da parte dei Soggetti di poter inserire nel Contratto tutto ciò che vogliono basti che non sia contraria alle Norme Legali. In base a ciò si può differenziare tra Negozi Tipici in cui è la Legge a Fissarne il Contenuto, e Negozi Atipici dove sono le Parti a Strutturarlo (i Negozi Tipici si dicono anche Nominati perché sono previsti dal Codice e quindi Legislativamente Normativizzati mentre gli Atipici sono anche detti Innominati perché non sono previsti dal Codice nè Legislativamente Normativizzati). Per i Negozi Atipici la Lecità (cioè il non essere contrari a Norme Imperative, Ordine Pubblico e Buon Costume) non basta c'è bisogno anche che siano dall'Ordinamento Giuridico Stimati come Degni di Tutela (art. 1322 c.c.). Gli Elementi Accidentali rientrano, come detto, in questo quadro è fungono da Autolimitazioni poste dalla Parti al Contratto Stesso e Rappresentano Clausole o Modalità al Volere. Esistono dei Negozi Giuridici chiamati Actus Legitimi o Negozi Giuridici Puri che non li ammettono. Essi sono Tipici nel Diritto Familiare (come il Matrimonio che non può essere sottoposto a Nessun Elemento Accidentale) mentre nel Diritto Patrimoniale sono limitati alla Accettazione e alla Rinunzia all'Eredità. Altri Atti invece limitano l'apponibilità solo di uno degli Elementi Accidentali come ad esempio l'Istituzione di Erde ammette la Condizione ma non il Termine, la Cambiale il Termine Iniziale ma non la Condizione. Il Modus invece si applica solo ai Negozi di Liberalità (Istituzione di Erede, Legato, Donazione). Il Nome Accidentale deriva dal Fatto che la loro Presenza può essere presente oppure mancare. Se essi sono stati però dedotti nel Negozio essi assumono piena rilevanza come Parte Integrante della Volontà e tale Parte è Integrante e Inscindibile cioè un Negozio Condizionato o a Termine è un Negozio Diverso dal Negozio Puro e Semplice è un Negozio la cui Efficacia Dipende in Concreto da una Circostanza Posteriore all'Atto.

La Condizione

La Condizione in base alla Definizione Legale, di cui all'articolo 1353 del Codice Civile, è una Limitazione Posta dalla Stessa Volontà (Condizione Volontaria) agli Effetti del Negozio che si fanno Dipendere dal Verificarsi di un Evento Futuro e Incerto. La Condizione Volontaria ora detta si Differenzia dalla Condizione Legale (Condizio Iuris) o Tacita che invece prevede un Presupposto dalla quale la Legge fa Dipendere l'Efficacia dell'Atto (si pensi alla Morte che fa avverare il Testamento). Non possono essere oggetto di Condizione gli Avvenimento Presenti o Passati (pur se se ne ignora l'accadimento) perché in essi lo Stato di Incertezza Obiettivo di Pendenza mancherebbero.

La Condizione non va confusa con la Presupposizione dove siamo di fronte ad una condizione ma qui questa condizione non è espressa ma è ritenuta che ciò sia prense perché si sente come integrazione necessaria alla volontà. Spesso è la legge stessa a prevederlo e a ritenere l'esistenza di un negozio perché le parti presumono l'esistenza di un fatto o di una situazione. Altre volte è la giurisprudenza (sulla base della buona fede e dell'equità) a prenderne coscienza e la rilevanza di tale presupposto funziona proprio da condizione se si basa su un obiettivo e che esso sia comune ad entrambe le parti. Se tale presupposto viene a cessare prima del negozio il negozio sarà nullo se viene a cessare dopo il negozio può essere risolto con efficacia ex tunc.

Per quanto riguarda la Condizione, l'evento oltre che deve essere futuro deve anche essere incerto cioè deve essere dubbia la sua realizzazione. Non importa, invece, se si sappia o meno il momento in cui tale fatto dovrebbe avverarsi. Va detto però che se tale momento è sicuro ci troviamo di fronte ad un Termine. Possiamo avere:

Dies Incertus An, Incertus Quando (È Incerto Sia Se Avverrà, Sia Quando Avverrà) (Ad Esempio: "Il Giorno delle Nozze di Tizio") [CONDIZIONE].
Dies Incertus An, Certus Quando (È Incerto Se Avverrà, Ma È Certo Quando Avverrà) (Ad Esempio: "Quando Tizio Divverrà Maggiorenne, cioè se raggiungerà i Diciotto Anni") [CONDIZIONE].
Dies Certus An, Incertus Quando (È Certo Che Avverrà, Ma Non È Certo Quando Avverrà) (Ad Esempio: "Quando Morirà Tizio [e questo Termine Costituisce, ad Esempio, la Base del Contratto di Vitalizio]") [TERMINE].
Dies Certus An, Certus Quando (È Certo Sia Che Avverrà, Sia Quando Avverrà) (Ad Esempio: "Il 20 Marzo 2004") [TERMINE].

Varii sono i Criteri di Classificazione della Condizione.

Sotto il Profilo degli Effetti si può distinguere tra:

Condizione Sospensiva: Che Sospendono fino All'Avverarsi dell'Evento il Sorgere dell'Effetto Giuridico del Negozio Giuridico (Ad Esempio: "Ti darò Cento, Se Verrà la Nave dall'Asia").
Condizione Risolutiva: Che Sono volte ad Eliminare il Rapporto Sorto per Effetto del Negozio Giuridico (Ad Esempio: "Ti Vendo il Fondo, ma se entro Tre Mesi Altro Compratore mi Offrirà un Prezzo più Alto, gli Effetti del Presente Contratto Verranno Meno").

Sotto il Profilo della Causa Produttrice dell'Avvenimento si può distinguere tra:

Condizione Potestativa: Quando l'Avverarsi dell'Evento Dipende dalla Volontà di una delle Parti (Ad Esempio: "Comprerò il Codice Se Deciderò di Fare l'Esame").
- La Quale Non Va Confusa con la Condizione Meramente Potestativa o Arbitraria dove non c'è alcun riferimento ad un fatto volontario il cui compimento presenti qualche apprezzabile interesse per la parte ma si ha riguardo alla Pura Volontà del Soggetto (Ad Esempio: "Se Vorrò"). L'articolo 1355 del Codice Civile dichiara Nullo il Negozio Sottoposto a Tale Condizione se Sospensiva perché manca la Volontà in Origine (È Chiaro che se si dice "Ti Venderò Casa Se Vorrò" in questo momento manca la Volontà e quindi non c'è Negozio). Di contro però è Valido se la Condizione è Legata alla Volontà della Parte che ne riceve Vantaggio (Ad Esempio: "Ti Darò Cento Se le Vorrai"). Non Essendo Vietata, invece, si Ritiene Valida Tale Condizione se Risolutiva tra l'altro alcuni sostengono che sia una Facoltà di Recesso ex articolo 1373 del Codice Civile.
Condizione Casuale: Se il Fatto Dipende dal Caso o da Terzi (Ad Esempio: "Ti darò Cento Se Verrà la Nave dall'Asia").
Condizione Mista: Se la Volontà del Soggetto e un Elemento Estraneo Concorrono a Produrre l'Evento (Ad Esempio: "Ti Darà Cento, Se l'Esame Andrà Bene").

In base al fatto che la Condizione affinché si Realizzi vada Compiuta o non Compiuta si distingue tra:

Condizione Affermativa: (Ad Esempio: "Ti Darò Cento Se Condurrai la Nave in Salvo dall'Asia").
Condizione Negativa: (Ad Esempio: "Ti Darò Cento Se Resterai Celibe" che equivale a dire "Ti Darò Cento Se Non Ti Sposerai").

In Ultimo si può distinguere in base alla Possibilità o Meno di Realizzazione della Condizione:

Condizione Possibile: Se essa è Fattualmente Realizzabile. (Ad Esempio: "Ti Darò Cento Se Vai in Asia").
Condizione Impossibile: Se essa è Fattualmente Irrealizzabile. In questo caso si distingue tra:
- Condizione Impossibile Fisicamente: Se essa è Concretamente Irrealizzabile (Ad Esempio: "Ti Darò Cento Se Vai sul Sole").
- Condizione Impossibile Giuridicamente: Se essa è Giuridicamente Irrealizzabile (Ad Esempio: "Ti Darò Cento Se Vai in Siria [ma in Siria c'è un Embargo]").

E in base alla Lecità della Condizione:

Condizione Lecita: Se essa è Legalmente Possibile.
Condizione Illecita: Se essa è Legalmente Proibita (Richiami qui lo stesso Concetto di Causa Illecita).

Negli Atti Tra Vivi se la Condizione è Illecita il Negozio è Nulla sia se essa è Sospensiva sia se essa è Risolutiva. Se la Condizione è invece Impossibile se essa è Sospensiva il Negozio è Nullo se invece è risolutiva essa viene Considerata come non Apposta e quindi il Negozio di fatto resta valido all'infinito (art. 1354 c.c.). Nei Casi di Negozio Mortis Causa invece c'è maggiore attenzione perché in questo caso la volontà del Morto non potrà essere rinnovata ecco che quindi vale la Regola Sabiniana sancita dall'articolo 634 del Codice Civile per le quali le condizioni Impossibile e Illeciti si considerano non apposte salvo che non consistano nell'unico motivo che ha indotto il Testatore a fare Testamento in quel caso la Nullità Investe tutto il Testamento.

Nella Condizione bisogna distinguere tra il periodo in cui l'evento è Incerto (Condicio Pendet) e il periodo in cui la Condizione è Certa o perché è Mancata (Condicio Deest) o perché si è Verificata (Condicio Exstitit). Il Legislatore nel periodo di incertezza riconosce in capo a chi aspetta la sua realizzazione uno Stato di Aspettativa che al Realizzarsi della stessa si trasforma in un Diritto. Durante lo Stato di Aspettativa si possono compiere Atti Conservativi sul bene soggetto a condizione (art. 1356 c.c.) questo non toglie che possano essere però alienati o trasmessi per eredità pur mantenendo l'originario vincolo (art. 1357 c.c.). Le parti poi devono comportarsi sempre secondo le Regole della Buona Fede in modo da non Danneggiare l'altra parte (art. 1358 c.c.). Inoltre se essa è opposta nell'interesse di una sola parte questa può rinunziare alla sua Efficacia. Quando la Condizione è Mancata se essa è Sospensiva il Diritto non Sorge, se essa è Risolutiva il Diritto si Consolida e Rimane Definitivo. Anche se si Verifica il Diritto si Consolida: Se infatti è Sospensiva il Diritto si Considera come se Fosse Sorto Senza Condizione se invece è Risolutiva si Considera come mai Sorto. La Condizione ha pertanto Effetto Retroattivo ex tunc e per avere questa Efficacia anche nei Confronti dei Terzi della Condizione va fatta menzione nella Nota di Trascrizione. La Condizione può anche essere non Retroattiva nel caso in cui siano le Parti a Stabilire la sua Efficacia Ex Nunc (Come nel Diritto Convenzionale di Recesso) oppure Deriva dalla Natura del Rapporto.

Il Termine

Il Termine è un momento del tempo dal quale cominciano a verificarsi, o fino al quale durano, gli Effetti Giuridici del negozio. Il Termine può essere posto per due motivi:

Termine di Efficacia: Quando Esso è stato Fissato come Limite nel Tempo da cui si danno Dipendere gli Effetti di un Negozio.
Termine di Adempimento: Quando Esso è stato Fissato solo per Fissare nel Tempo il Momento di una prestazione o di altro Adempimento (Termine di Scadenza).

Il Termine di Efficacia si distingue dalla Condizione perché essono è un Avvenimento Futuro e Certo che si sa che accadrà sicuramente. Il Termine può essere Incerto solo sul Quando mai sulla sua Verificazione (altrimenti sarebbe Condizione). La conseguenza è che se si paga prima del Termine ciò che si è dato non si potrà riavere indietro perché l'Obbligazione è perfetta mentre nella Condizione si potrà Ripetere la Condictio Indebiti. Inoltre il Termine ha Efficacia Ex Nunc mentre la Condizione è Ex Nunc e pertanto i suoi Effetti Prima della Scadenza non vengono Distrutti.

Il Termine può essere:

Iniziale (Dies a Quo): Se posto come Termine Iniziale degli Effetti del Negozio Giuridico.
Finale (Dies ad Quem): Se posto come Termine Finale degli Effetti del Negozio Giuridico.

Per le Regole del Computo ci si avvale di quelle tipiche, tranne che per la Proroga se Scade in Giorni Festivi (art. 1187 c.c.) in quel caso avendo la prevalenza gli Usi e la Volontà delle Parti. Nel Periodo che va dalla stipula del Negozio fino al Scadenza Termine (cioè al suo Verificarsi) si dice che il Termine Corre che è diverso dalla Condizione che Pende perché manca, nel primo, l'Incertezza che connota la seconda.

Il Negozio può essere Apposta ad ogni Negozio tranne che per gli Actus Legitimi o Puri e negli altri casi previsti da legge (come nel caso dell'art. 637 c.c. in cui il Termine Iniziale o Finale si considera come non Apposto all'Istituzione di Erede).

Nel Codice in realtà non esiste una norma che spieghi, come avviene per la Condizione, le regole per il Termine di Efficacia nei Negozi in Generale. Viene invece Regolato il Termine di Adempimento delle Obbligazioni (art. 1183 e ss. c.c., art. 1457 c.c.). Se non è stato fissato un Termine per l'Esecuzione della Prestazione esso può Esigerla Immediatamente. Se invece la determinazione è stata lasciata ad uno dei Contraenti e questo Non vi provvede o se il Termine è Necessario per la Natura dell'Obbligazione ma le Parti Non si Accordano Esso viene Fissato dal Giudice (art. 1183 c.c.; nell'ambito del Contratto di Mutuo art. 1817 c.c.).

Il Termine può essere affisso a favore di una o l'altra o entrambe le Parti del Rapporto. Se non è presente altra Volontà essa è ritenuta in Favore del Debitore (art. 1184 c.c.) il quale se vuole può adempiere anche prima della scadenza (c.d. Termine di Esigibilità). Se invece è posto a favore del Creditore anche lui è legittimato di esigerlo prima (art. 1185 c.c.) (c.d. Termine di Eseguibilità). Il Termine è ritenuto dalla legge, e in sostanza è così, un vantaggio a favore di chi è stabilito. Non sempre però il Debitore ha il Beneficio del Debito infatti esso ahi sensi dell'articolo 1186 del Codice Civile lo può perdere (Decadenza del Termine) e il Creditore può chiedere subito la prestazione se esiste un Pericolo che Minacci il Soddisfacimento del Creditore:

Per Sopraggiunta Insolvenza del Debitore (Ad Esempio il Fallimento ex articolo 55 della Legge Fallimentare.
Per Diminuzione delle Garanzie, Reali o Personali, sia per Caso Fortuito, sia per Fatto del Debitore (Ad Esempio: Distruzione della Casa Ipotecata, Mancato Esercizio dei Mezzi per Conservare il Creditore Dato in Pegno).
Per Mancata Prestazione delle Garanzie Promesse (Ad Esempio: Alienazione ad Altri del Bene che Doveva Essere Ipotecato).

In ultimo va segnalato il Termine Essenziale il quale impone che la prestazione sia dovuta in un determinato momento in modo che una Prestazione Successiva Non Possa più farsi o non avrebbe più Valore (di per sé, oppure anche in Relazione agli Interessi Particolari dei Soggetti). Esso è molto importante perché se tale Termine non è stato rispettato ciò comporta la Risoluzione Ipso Iure del Negozio (salvo la possibilità per l'Interessato di concedere un Termine Suppletivo di tre giorni ai sensi dell'articolo 1457 del Codice Civile). Il Termine Essenziale può derivare anche Implicitamente dalle Circostanza del Negozio Giuridico stesso ad esempio la Consegna di un Vestito per una Cerimonia chiaramente il Termine Essenziale è quello della Cerimonia stessa altrimenti dopo tale Termine il Vestito è Inutile, così anche per una Stanza d'Albergo per una Giornata o una Stagione Precisa oppure la Consegna del Tipo allo Scopo di Farne il Deposito Richiesto per Concorrere a una Gara, ecc.

Il Modus o Onere

Il Modus o Onere è un Peso Imposto dall'Autore di un Atto di Liberalità (Donazione, Legato, Istituzione di Erede) a Carico del Beneficiario. L'obiettivo di questi Oneri, che non modificano il Contenuto e il Significato degli Effetti Tipici dei Negozi ma ne Aggiungono altri, è solitamente quello di destinare parte della liberalità a vantaggio di scopi di pubblica utilità o a favore di terzi estranei al Negozio oppure a per un Interesse a cui non Corrisponde un Destinatario Persona Giuridica come i lasciti a Favore di animali o l'Erogazione per un'Iniziativa Precaria. Il Modus si distingue dalla Condizione perché nel primo l'Atto Volitivo Accessorio non va per forza compiuto prima di quello principale. Esso infatti è del tutto slegato e il principale può essere compiuto poiché, non come nella Condizione, l'Adempimento dell'Onere non è Priminariamente Richiesto. Il Modus va distinto anche dal Votum o Consilium del Disponente perché è in lui un Carattere di Imposizione di un Obbligo. Esso poi si distingue anche dall'Obbligo Principale di Prestazione dei Contratti Onerosi perché in questi le Prestazioni sono fatte l'Una in Vista dell'Altra e stanno Entrambe sul Medesimo Piano, mentre l'Obbligazione Assunta come Modus è un'Obbligazione a sé, Secondaria rispetto alla Liberalità di cui Costituisce un Limite. Il Modus, come Principio, ha Causa nella Liberalità, ma non è Vero l'Opposto. Il Benificario che ha ricevuto una Liberalità a Titolo Particolare (Legato o Donazione) Sub Modo Non è Tenuto ad eseguirla oltre il Valore di ciò che ha Ricevuto (art. 671, 793 c.c.). Diverso è invece l'Impegno che Grava sull'Erede che abbia Accettato (Senza Beneficio d'Inventario) l'Eredità di Colui che ha Disposto l'Onere. Chiunque ne abbia Interesse Può Agire per Ottenere l'Adempimento dell'Onere (artt. 648 e 793 c.c.). Se esso non viene adempiuto, di Regola non Cade l'Atto di Liberalità ma gli Interessati agiranno per Ottenere l'Adempimento dell'Obbligo in Esso Contenuto. Si è detto che il Modus Non Risolve Ma Costringe. La Liberalità però Cadrà se tale Condizione di Risoluzione è Prevista dal Testatore o dal Donante (Onere Risolutivo) (artt. 648 e 793 c.c.). Alla Risoluzione per Inadempimento del Modus si Applicano gli artt. 1453 s. c.c. (C 03/2569, 97/5124). Un Secondo Caso di Risoluzione per Inadempimento si Riferisce Soltanto all'onere Posto alla Liberalità Testamentaria: l'Autorità Giudiziaria Potrà Pronunziare la Risoluzione della Disposizione Principale se l'Adempimento dell'onere ha Costituito il Motivo del Lascito. Il Modus Impossibile o Illecito è Nullo e la Disposizione di Liberalità Rimane Valida (Vitiatur, Sed Non Vitiat). Se però l'Atto di Liberalità è posto in essere solo per raggiungere uno Scopo Illecito o Impossibile, tramite il Mezzo dell'Onere, Cade anche l'Atto (artt. 647 e 794 c.c.).