Amministrazione - introduzione

In diritto il termine amministrazione pubblica (o pubblica amministrazione) ha un duplice significato: in senso oggettivo è una funzione pubblica (funzione amministrativa), consistente nell'attività volta alla cura degli interessi della collettività (interessi pubblici), predeterminati in sede di indirizzo politico; in senso soggettivo è l'insieme dei soggetti che esercitano tale funzione.

L'aggettivo "pubblica" che qualifica il termine amministrazione fa capire che quest'ultimo ha di per sé un significato più ampio: in effetti qualsiasi persona o ente svolge attività volta alla cura dei propri interessi privati o di quelli della collettività di riferimento.

Amministrazione pubblica in senso oggettivo:

La pubblica amministrazione svolge tanto attività giuridiche, che si manifestano in atti giuridici, quanto attività meramente materiali. L'attività giuridica può estrinsecarsi in provvedimenti, attraverso i quali vengono esercitati poteri autoritativi, ossia pubbliche potestà (attività iure imperii), oppure in atti di diritto privato (atti di gestione), tra cui i contratti, adottati in virtù dell'autonomia privata di cui i soggetti della pubblica amministrazione dispongono come tutti i soggetti giuridici (attività iure gestionis). L'ordinamento può anche consentire all'organo amministrativo di utilizzare atti consensuali e non autoritativi, quali le convenzioni, in luogo del provvedimento o, quantomeno, a integrazione del medesimo; si parla, in questi casi, di modulo consensuale dell'esercizio della funzione amministrativa: nell'ordinamento italiano un esempio è offerto dagli accordi previsti dall'art. 11 della legge n. 241/1990. In questi casi, così come quando agisce iure gestionis, la pubblica amministrazione si spoglia della posizione di supremazia nei confronti dei destinatari dei suoi atti, che invece connota l'attività iure imperii, ponendosi in una posizione tendenzialmente paritaria nei loro confronti, ragione per cui si parla di attività paritetica.

Nell'ambito della funzione amministrativa si suole distinguere la funzione pubblica in senso stretto, comprendente le attività amministrative connotate dall'esercizio di poteri autoritativi, dai servizi pubblici, ossia quelle attività, non connotate dall'esercizio di pubbliche potestà, volte all'erogazione di prestazioni d'interesse pubblico. Nella pratica la distinzione non sempre è netta: spesso, infatti, si nota una commistione tra i due tipi di attività, sicché la classificazione nell'una piuttosto che nell'altra categoria può essere fatta solo in base a un criterio di prevalenza.[1]

La funzione amministrativa si distingue tradizionalmente in attiva, che comprende le attività giuridiche e meramente materiali direttamente volte al soddisfacimento degli interessi pubblici, consultiva, che comprende le attività volte a supportare la funzione attiva fornendo pareri a chi la esercita, e di controllo, che comprende le attività di controllo volte ad assicurare che la funzione attiva sia esercitata in conformità alle norme giudiche e all'interesse pubblico.

Relazioni con le altre funzioni pubbliche:

La funzione amministrativa si distingue da quella legislativa (o, più in generale, normativa) perché quest'ultima si traduce nella creazione di norme generali e astratte, con efficacia erga omnes, laddove l'amministrazione provvede tendenzialmente per il caso singolo, mediante norme speciali e concrete, aventi efficacia inter partes. Peraltro, vi sono anche atti della pubblica amministrazione che hanno come destinatari una pluralità indeterminata di soggetti (atti generali); alcuni di questi contengono norme non solo generali ma anche astratte, perché applicabili a una pluralità indeterminata di casi, nel qual caso si tratta di veri e propri atti normativi (regolamenti) e siamo di fronte all'esercizio di funzioni materialmente normative da parte di organi amministrativi, in deroga al principio di separazione dei poteri. La funzione amministrativa si differenzia, invece, dalla funzione giurisdizionale per la particolare posizione di terzietà del giudice che caratterizza quest'ultima.

In virtù del principio di legalità, proprio dello stato di diritto, gli organi della pubblica amministrazione possono esercitare le sole potestà loro conferite dalle norme, tendenzialmente generali e astratte, poste dal potere legislativo e le devono esercitare in conformità a tali norme. Il principio vale anche per gli atti formalmente amministrativi con i quali viene esercitata una funzione materialmente normativa, ossia per i regolamenti, i quali, pertanto, non potranno che essere subordinati alla legge nella gerarchia delle fonti del diritto. Funzione amministrativa e discrezionalità [modifica]

In quanto diretta alla cura di interessi pubblici predeterminati in sede politica, la funzione amministrativa è attività non libera nel fine a differenza dell'attività svolta dai soggetti di diritto nell'ambito della loro autonomia privata. Di solito il legislatore stabilisce l'interesse pubblico da perseguire, lasciando all'organo amministrativo un margine più o meno ampio di scelta sul modo per farlo; in ordine a tale scelta l'organo deve ponderare l'interesse pubblico affidato alle sue cure (interesse primario) con gli altri interessi, pubblici o privati, con esso confliggenti (interessi secondari), per stabilire se questi ultimi devono recedere di fronte al primo. Si parla in questi casi di discrezionalità amministrativa. Se l'attività amministrativa è tipicamente discrezionale, non mancano tuttavia casi di attività amministrativa vincolata, laddove il legislatore ha ritenuto di dover effettuare una volta per tutte la ponderazione degli interessi in gioco, stabilendo in modo puntuale ed esaustivo i contenuti dell'attività che deve essere posta in essere dall'organo amministrativo. Amministrazione pubblica in senso soggettivo [modifica]

In senso soggettivo l'amministrazione pubblica è costituita, in primo luogo, dagli organi e uffici dello stato[2] che dipendono dal governo. Questi sono ordinati in dicasteri, ai quali sono preposti membri del governo che assicurano la traduzione dell'indirizzo politico governativo nell'attività amministrativa degli uffici del dicastero.

Nella generalità degli ordinamenti le funzioni amministrative, oltre ai dicasteri, possono essere affidate ad organizzazioni dotate di una certa autonomia, che possono anche avere personalità giuridica di diritto pubblico, nel qual caso sono enti pubblici, o di diritto privato (società di capitali, fondazioni ecc.). Ciascuno di tali soggetti - dicastero, organizzazione autonoma dotata o meno di personalità giuridica, sia essa di diritto pubblico o privato - in quanto gli sono affidate funzioni amministrative, può essere considerato un'amministrazione pubblica.

Taluni enti pubblici sono dotati di una più o meno ampia autonomia dal governo (o da altri enti pubblici) nel determinare il loro indirizzo politico: sono questi gli enti autonomi, tra i quali rientrano, in particolare, gli enti territoriali locali. A essi si contrappongono gli enti strumentali che, invece, perseguono fini propri di un altro ente, al quale sono perciò legati da vincoli di soggezione; tra gli enti strumentali rientrano le agenzie, se dotate di personalità giuridica, mentre, quando ne sono prive, vanno considerate organi dello stato o di altri enti pubblici, seppur complessi e dotati di una certa autonomia.

Negli ordinamenti di common law gli enti territoriali locali (contee ecc.) sono considerati organi dello stato dotati di personalità giuridica, mentre gli altri enti che compongono la pubblica amministrazione - variamente denominati: administration, agency, authority, board, commission ecc. -sono persone giuridiche disciplinate dal diritto privato.

Quando la pubblica amministrazione vende beni o servizi sul mercato svolge attività d'impresa: si parla, in questi casi, di impresa pubblica, sebbene tali imprese, a differenza di quelle private, non abbiano un fine principale di lucro.[3] L'impresa pubblica può essere esercitata, oltre che da un'amministrazione pubblica con i propri organi, da un'organizzazione apposita, dotata di una certa autonomia, all'interno di un'amministrazione pubblica (azienda autonoma) o da un apposito ente pubblico (sono quelli che in Italia prendono il nome di enti pubblici economici) o, ancora, da una società di capitali controllata da una o più amministrazioni pubbliche (società a partecipazione pubblica).

Oltre alle amministrazioni pubbliche di cui si è finora detto, esistono in molti ordinamenti giuridici anche organi o enti pubblici che esercitano particolari funzioni amministrative in una posizione di piena e sostanziale indipendenza dall'indirizzo politico del governo e di altri enti pubblici: sono le autorità amministrative indipendenti.

Negli ordinamenti in cui vige la separazione dei poteri tutte le amministrazioni pubbliche, comprese le autorità amministrative indipendenti, costituiscono, unitamente al governo, uno dei tre poteri dello stato: il potere esecutivo.

Vi sono, infine, casi in cui l'attività amministrativa è esercitata in proprio da soggetti privati, persone fisiche o giuridiche, estranee alla pubblica amministrazione; si parla allora di esercizio privato di funzioni pubbliche o di servizi pubblici. Il diritto delle amministrazioni pubbliche [modifica]

Fino al XIX secolo l'attività amministrativa era disciplinata dalle stesse norme che disciplinavano i rapporti tra privati. Certo, la pubblica amministrazione, a differenza dei privati, disponeva di potestà pubbliche, tuttavia le norme che le riguardavano erano considerate norme speciali, sicché, al di fuori di quanto da esse disciplinato, trovava applicazione il diritto comune.

Nel XIX secolo è andato formandosi, nei sistemi di civil law, un corpo di norme, separato dal diritto privato, disciplinante l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche, nonché i rapporti tra le stesse e i destinatari dei loro provvedimenti (gli amministrati o, con una terminologia più diffusa benché meno rigorosa,[4] i privati): il diritto amministrativo. La formazione di tale corpo normativo separato è stata favorita anche dal fatto che in molti ordinamenti di civil law i rapporti tra pubblica amministrazione e privati sono devoluti a un giudice ad hoc: il giudice amministrativo. Nella seconda metà del XIX secolo, sulla scia delle concezioni del tempo, secondo cui lo stato non poteva che agire in modo autoritativo, il diritto amministrativo è andato espandendosi, inglobando materie prima di diritto privato, quale il rapporto di lavoro tra l'amministrazione e i suoi dipendenti (o, almeno, i funzionari); di conseguenza, i relativi rapporti sono divenuti rapporti di diritto pubblico, con la pubblica amministrazione in posizione di supremazia. Questa tendenza, peraltro, si era già attenuata all'inizio del XX secolo e, sul finire dello stesso secolo in molti ordinamenti si manifestava l'opposta tendenza a restringere l'area dell'agire autoritativo della pubblica amministrazione e, quindi, del diritto amministrativo, a favore dell'agire consensuale e del diritto privato. D'altra parte, lo stesso diritto amministrativo, tradizionalmente ispirato alla supremazia della pubblica amministrazione nei confronti dei privati e alla prevalenza dell'interesse pubblico sugli interessi privati, negli ultimi tempi è andato aprendosi a una maggiore considerazione di questi ultimi, per esempio garantendo ai loro portatori la partecipazione ai procedimenti amministrativi, sicché si suol dire che il diritto amministrativo attuale è basato sul binomio "autorità-libertà".

L'evoluzione di cui si è detto non è avvenuta negli ordinamenti di common law: qui l'organizzazione e il funzionamento della pubblica amministrazione, nonché i suoi rapporti con i privati, continuano a essere disciplinate dal diritto comune, ossia dallo stesso diritto che disciplina i rapporti tra i privati. Le potestà pubbliche di cui dispongono gli organi amministrativi sono oggetto di norme speciali, per lo più ricondotte al diritto costituzionale (per esempio, l'espropriazione per pubblica utilità è ricondotta alla disciplina costituzionale del diritto di proprietà), e, al di fuori di quanto in esse previsto, trova applicazione il diritto comune. Inoltre negli ordinamenti di common law le controversie tra pubblica amministrazione e privati sono in linea di principio devolute agli stessi giudici che conoscono le controversie tra privati.[5] Di qui l'affermazione che nei paesi di common law non esiste il diritto amministrativo, anche se in questi ordinamenti, sulla scia del progressivo ampliamento dell'intervento pubblico che ha caratterizzato il XX secolo, è andato strutturandosi un corpo di norme (administrative law) che presenta similitudini con il diritto amministrativo dei paesi di civil law.