Rule of Law e lo Stato di Diritto

Rule of law è un concetto intraducibile con stato di diritto. Possono essere modelli astratti o etichette di periodi storici. Sono concetti storici che caratterizzano certe forme di autorità legittima, ma anche modelli astratti generali del diritto o della politica.

Rule of law esaminato nella letteratura giuridica del common law. Proposta come una delle modalità di limitazione del potere politico. Radici in Inghilterra e nella sua evoluzione nella limitazione del potere sovrano tramite i diritti delle comunità locali. Il giudice nel suo operato limita il potere sovrano perché fa vivere i diritti della tradizione.

L'idea di regola di diritto ispira l'operato del giudice, che riconosce i diritti preesistenti e li contrappone al potere de governanti. È un soggetto che applica sempre il diritto, ma dipende quale diritto applica! Civile o comune? Ad entrambe le tradizioni è comune l'esigenza di limitare il potere politico col diritto di praticabilità del diritto (o della coordinazione giuridica). Da queste due matrici deriva il modello della rule of law (modellizzazione della tradizione): organismo ben funzionante. Il buon modello giuridico ha certe caratteristiche, otto secondo Lon Fuller: norme generali, astratte, promulgate, chiare, praticabili, costanti, irretroattive, coerenti, congruenti con l'applicazione. Sono degli ideali cui tendere, in maniera sensata e ragionevole.

La finalità pratica è fondamento dell'innovatività, tuttavia nella realtà esiste la retroattività, per esempio in materia penale, se essa è a vantaggio dell'individuo, pro reo, proprio per rendere il diritto più praticabile, sopportabile, umano (dai canonisti medievali: “Il diritto deve limitare ciò che è odioso”).

Anche la costanza è una misura media fra staticità e caoticità: regole che si adattano alle esigenze del contesto sociale. Bisogna garantire la continuità del diritto con la regolamentazione del diritto.

Con la rule of law abbiamo il primato della regola o delle regole, attraverso l'autoregolazione del diritto, che cosi si rende indipendente dalla politica.

La complicazione è che non conosciamo questi modelli nella vita degli ordinamenti giuridici, dove l'intreccio fra diritto e politica è più forte.

Lo stato di diritto risponde ad un contesto storico-giuridico differente. Nasce nell'800,  rechtsstaat, nella riflessione dei giuristi tedeschi che propongono caratteristiche per un buon modello giuridico. L'idea fondamentale è il principio di separazione dei poteri e il principio di legalità, strumenti capaci di far funzionare il diritto. È tipicamente giuridico un potere limitato da regole, secondo Weber.

Bisogna rendere praticabili la coordinazione e la cooperazione giuridica tutelando i diritti degli individui e altri valori fondamentali come la pace e la convivenza. Dietro il sistema giuridico vi è una comunità giuridica che agisce per questi scopi e s'impegna nella costruzione di questi beni. Come l'autorità giuridica, la comunità giuridica è fondata e sostiene le regole e riconosce ragionevole obbedire ad esse. Diminuisce la tensione fra autorità e consenso.

Noi oggi vediamo il diritto come frutto di una comunità politica. Lo stato moderno assume il monopolio della produzione giuridica, perciò non comprendiamo l'autorità giuridica. Per noi non c'è altro diritto che quello dello stato, quindi identifichiamo diritto e politica. La nascita dello stato moderno inizia nel XIII secolo con la dissoluzione del sacro romano impero (che vive ancora del diritto romano). Disgregato in regno di media grandezza con un abbozzo di lingua comune e coesione sociale. Qui nascono le prime comunità politiche statali dalla rivendicazione della sovranità (disconoscimento di autorità superiore: imperatori e chiesa che avanzavano titoli di legittimità dell'obbedienza): il territorio, popolo e sovranità si intrecciano e diventano sempre più caratteristici di un ‘idea di indipendenza degli stati rispetto ad altri stati. Oggi la sovranità è l'idea di uno stato che è sovrano (supremo all'interno e libero all'esterno).

Questa formazione politica si è affermata poiché portatrice di un'istanza politica di tutti di trovare ‘unita politica migliore. Non fu cosi per la polis, per l'impero, per i comuni. Lo stato moderno è una forma riuscita e autosufficiente di comunità (parole di Aristotele riferite pero alla polis). Lo stato p prima di tutto un'esigenza sociale, poi politica. È lo stato il contesto della realizzazione migliore della vita degli individui. È ancora oggi cosi? Sul finire del 500 incomincia il processo di burocratizzazione dello stato, insieme di apparati regolati da procedure attraverso le quali il potere politico viene ad esercitarsi. Nasce per la razionalizzazione del potere politico. Inoltre una delle note caratteristiche dello stato moderno è l'impersonalità dell'esercizio del potere: primato della procedura sulla discrezionalità.

Lo stato ottiene il monopolio della forza legittima e della produzione giuridica. È questa la caratteristica più importante per Weber. Lo stato disciplina le fonti del diritto e stabilisce una gerarchia delle fonti. È una delle operazioni politiche più forti dello stato moderno al fine di poterle controllare (soprattutto le azioni dei subordinati al diritto). Questo stato moderno si accompagna ad un'evoluzione politica umana che ha scoperto nel principio di uguaglianza e nel principio di partecipazione le fondamenta della teoria democratiche. Limite esterno nell'ordine dei rapporti sociali che dall'ordine politico devono essere riconosciuti e rispettati.

Costituzioni più recenti fanno riferimento ai diritti umani riconosciuti nella dichiarazione del 48, dandole valore e affidandole un consenso universale relativamente alla necessità di tutelare i diritti degli individui. Sono diritti proclamati dalla comunità internazione, quindi riconoscere la dichiarazione equivale a riconoscere una comunità sovranazionale che ha un suo diritto. Nasce un diritto superiore al diritto dello stato sovrano. Già nel 1300 si diceva che la sovranità non è il potere supremo all'interno dello stato e non vincolato all'esterno: sovranità e indipendenza da altre comunità politiche ma non dal diritto. Il diritto comunitario non corrisponde alle caratteristiche della corrispondenza all'unita politica dello stato, né meramente pattizia: il diritto dell'UE s'impone al diritto degli stati membri.

Frutto della pratica delle corti di giustizia delle comunità europee (diritto UE ha effetto diretto negli stati membri, fine del monopolio della produzione giuridica). È una conquista: attraverso la pratica giuridica si afferma la supremazia del diritto comunitario su quello statale. La sovranità statale non è “non essere sottoposto ad altro diritto” ma solo alla volontà politica di un altro stato: lo stato non è finito, ma ridefinito.

Vi è priorità del diritto sulla politica. Lo stato resta necessario, ma non in senso assoluto (unita perfetta e autosufficiente). I problemi dell'ambiente, economici, globali non possono essere risolti dallo stato. Prima era primariamente la difesa dei confini. Oggi le identità regionali (come l'UE) sono varie. Merkosur (America latina), l'unione africana ecc.

Poi c'è il diritto internazionale nato dallo ius gentium per regolare i rapporti commerciali tra impero romano e altri popoli: diritto privato al quale erano sottoposti ari soggetti di statuti differenti. Era un diritto semplificato. Anche lo ius belli e lo ius in bello erano parte dello ius gentium.

Il diritto internazionale è soprattutto quello che regola i rapporti tra sogegetti giuridicamente rilevanti ovvero le nazioni, i popoli, gli stati. Il modello di Westfalia schematizza il rapporto tra stati moderni subito dopo la pace di Westfalia (1648). Gli stati s'impegnano a seguire regole per evitare le guerre. La regola cardine è “non interferenza negli affari interni” e “pacta sunt servanda” e altre che sanciscono l'indipendenza dell'unita statale. Questo costituisce il pregiudizio che il diritto internazionale sia solo pubblico (fra stati) e pattizio. Questo modello si trasforma: emergenza di un diritto internazionale dei diritti umani mina la non interferenza: per ogni stato è rilevante ciò che un altro stato fa ai suoi cittadini (non giustifica l'intervento armato): si agisce con sanzioni economiche come gli embarghi per costringere uno stato a cambiare il corso delle ingiustizie sofferte dai cittadini. Tutto ciò grazie alla presenza dei diritti umani nel diritto internazionale. Il modello di westfalia garantisce solo l'autotutela (Se tu non segui, io non seguo).

Dopo le dichiarazioni si hanno i trattati (giuridicamente vincolanti: gli stati si obbligano ad obbedirli): non vale più l'autotutela per cui non sono mai esonerati dal rispettarli c'è un quid in più rispetto al diritto pattizio westefaliano citato come non vincolante, eppure ha consentito l'inizio di una pratica giuridica dei diritti umani. P il primo degli atti di una consuetudine giuridica: non è solo diritto pattizio ma anche consuetudinario.

Questa è la categoria dello ius gens: nucleo duro ma sottoposto al meccanismo di autotutela. Oltre al rispetto dei diritti umani , vieta il genocidio, impone il rispetto dell'ambiente ecc … l'obbligo è al disopra del potere dello stato. Da dove deriva? È il diritto della comunità internazionale, anche se materialmente non identificabile neanche con le organizzazioni internazionali come l'ONU. Essa è espressione della società dei popoli per evitare la nascita di guerre, ma sostanzialmente espressione della volontà degli stati più potenti. La società dei popoli dovrebbe riconoscere un'autonomia e dignità agli individui. Siedono gli stati all'assemblea generale.

Globalizzazione è un fenomeno sociale: intrecciarsi di rapporti che prescindono dalla statualità che si possono stabilire in vari campi.

La lex mercatoria; insieme di istituti giuridici che consentono nel medioevo lo stabilirsi di rapporti economici fra operatori commerciali di diverse nazioni. È stata sostenuta dalle città stato: globalizzazione del medioevo. Nel modello di westfalia la regolarizzazione del commercio era oggetto del diritto statale (ancora oggi in larga parte). Da una ventina d'anni alcuni giuristi parlano dell'emergenza di una nuova lex mercatoria, facendo riferimento ad una seria di fenomeni giuridici di cui sono soggetti gli operatori commerciali nel senso di rendersi indipendenti da fonti statali. Idea di soft law, diritto non statale e non accompagnato da sanzioni, ma allora perché p diritto? Perché è capace di ottenere effetti giuridici nonostante manchi di statualità e sanzionabilità. Ritorna l'idea del diritto come guida delle azioni. Notevole il contributo che alcune organizzazioni (non governative, società civile ecc) danno allo sviluppo del diritto. Associazione di persone non di business, non di famiglie, non statale, che agiscono nel campo internazionale: Amnesty International, green peace ecc. sulla base dell'idea che propongono: sottolineano esigenze globali. Sono protagonisti nelle decisioni di carattere internazionale e nell'attuazione di certe regole internazionali: per esempio l'ONU deve consultarle prima di decidere.

Dal modello di westfalia:

1. Sono emerse identità significative accanto allo stato
2. È cambiato il tipo di diritto: vi è pluralismo giuridico. 50 anni fa per questo s'indicava l'esigenza di sistemi normativi diversi in ambiti di applicazione diversi. Diritto dello stato, diritto della chiesa ecc convivenza senza relazioni. Oggi invece vi è pluralismo: per lo stesso territorio e materie possono esservi regole diverso: regioni, UE, da altri stati nazionali … più regole sono concorrenti e lì operatore di diritto deve sceglierne una. Shopping giuridico.

Sistema dinamico di Kelsen (guardare dal basso): l'unita e la coerenza del sistema devono esser costruite dal basso attraverso la categoria della ragionevolezza: le pratiche giuridiche servono a qualcosa, e la loro finalità le fonda. Primato del caso concreto. Il diritto deve guidare l'azione dell'operatore nella scelta delle regole da seguire.