Principi generali del Diritto processuale civile

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Principi generali del Diritto processuale civile
Tipo di risorsa Tipo: lezione
Materia di appartenenza Materia: Diritto processuale civile
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La giurisdizione.[modifica]

Nozione.[modifica]

Ogni società umana necessità di norme che regolino la vita di relazione dei suoi membri, della capacità di farle osservare, anche coattivamente, nonché di uno o più amministratori che di fatto realizzino gli scopi della società stessa. Queste esigenze si pongono soprattutto per lo Stato, che è la più complessa delle società umane giuridicamente conosciute; in esso tali funzioni vengono esercitate da tre diversi poteri:

• Il potere legislativo, che crea le norme giuridiche.

• Il potere esecutivo, che amministra e governa.

• Il potere giudiziario, che ha il compito di fare osservare le leggi.

Tale classificazione non può essere considerata in modo rigoroso, perché le citate attività sono articolazioni di un unico soggetto: lo Stato.

La giurisdizione è una delle tre funzioni tipiche con cui si esplica la sovranità dello Stato, consistente nella potestà pubblica diretta a garantire la concreta applicazione delle norme stabilite dal potere legislativo in via generale ed astratta.

L'esercizio della giurisdizione presuppone l'esistenza di una controversia sull'applicazione del rito, sorta o per l'incertezza sulle norme giuridiche regolanti una certa situazione, o per il rifiuto di un soggetto di osservare tali norme. Scopo della funzione giurisdizionale è l'attuazione del diritto oggettivo, mediante l'applicazione della norma al caso concreto e, in ultima analisi, con la sua realizzazione forzata. Ed infatti l'articolo 24 della Costituzione riconosce al potere giurisdizionale la funzione di tutela dell'interesse legittimo e del diritto soggettivo, ove questi siano lesi o minacciati.

La giurisdizione è dunque:

• Una potestà dello Stato.

• Pubblica ed autonoma, perché è esercitata da organi dello Stato distinti ed indipendenti rispetto ad altri organi dello Stato stesso.

• Affidata al potere giudiziario, cioè esercitata dai magistrati.

• Esclusiva, in quanto spetta solo allo Stato il dare giustizia, come esplicazione della sua sovranità.

La giurisdizione si distingue:

• Dalla legislazione, consistente nell'attività volta a porre in essere norme giuridiche avente carattere generale ed astratto. La giurisdizione è, dunque, necessariamente un posterius rispetto alla legislazione, poiché presuppone proprio l'esistenza di norme giuridiche da applicare.

• Dall'amministrazione, consistente nell'attività volta alla cura ed al soddisfacimento degli interessi pubblici propri o di rilevanza dello Stato.

La giurisdizione è destinata ad assolvere una funzione strumentale e sostitutiva rispetto alle altre due funzioni dello Stato:

• Strumentale, perché, avendo per scopo l'attuazione pratica delle regole del diritto, rappresenta uno strumento necessario a ristabilire la legalità.

• Sostitutiva, perché gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali.

Chiamiamo giurisdizione la sfera di attribuzioni che compete alla magistratura ordinaria intesa nel suo complesso.

Si dice che la giurisdizione italiana incontra confini o limiti:

• Con riguardo alla mancanza di domicilio o residenza in Italia del convenuto. Nel sistema anteriore alla legge 31 maggio 1995 numero 218, il primo ordine di limiti alla giurisdizione italiana riguardava la qualità di straniero che può appartenere ad una delle parti. La nuova disciplina introdotta dalla citata legge, che ha sostanzialmente abbandonato il suddetto criterio della virtuale universalità, ha conseguentemente abbandonato anche il riferimento alla cittadinanza, per fare perno sul domicilio o sulla residenza del convenuto. La qualità di straniero ha, perciò, nel nuovo sistema, un rilievo solo marginale e residuale. Al riguardo, basterà tener presente che lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità, e che in ogni caso la legge italiana non preclude allo straniero la giurisdizione italiana. Perciò, fermo rimanendo che lo straniero può farsi attore davanti ai nostri giudici innanzi ai quali il cittadino italiano può essere sempre convenuto, viene in rilievo solo la posizione del convenuto, rispetto al quale, peraltro, la giurisdizione non è più condizionata dalla cittadinanza, ma solo dal domicilio a residenza. Sotto altro profilo, viene in rilievo il caso in cui il convenuto sia addirittura uno Stato straniero. A questo riguardo si deve ritenere recepita nell'ordinamento italiano la consuetudine internazionale che, in omaggio alla sovranità dello Stato straniero, esclude che lo Stato possa, come tale, essere convenuto davanti ad un giudice ordinario di altro Stato, pur potendo, davanti a quel giudice agire come attore. Restano salvi, comunque, i casi in cui lo Stato straniero opera come un normale soggetto di diritto privato. Escluso, dunque, il caso particolare dello Stato straniero, la qualità di cittadino o di straniero non più rilevante agli effetti della sussistenza della giurisdizione italiana, in quanto la legge 31 maggio 1995 numero 218, abrogando gli articoli 3 e 4 del codice di procedura civile, ha eliminato ogni riferimento alla cittadinanza nonché al criterio della reciprocità, per riferirsi soltanto al criterio del domicilio o della residenza. E poiché quest'ultimo criterio già ispirava la disciplina della giurisdizione nei confronti dei cittadini di uno degli Stati membri della Comunità europea, ne è conseguita la sostanziale eliminazione delle differenze delle regole della giurisdizione a seconda che si tratti di soggetti comunitari od extracomunitari. Per la legge italiana che è quella che disciplina il processo in Italia, il suddetto criterio si traduce nell'enunciato dell'articolo 3 della legge 218/1995, e secondo il quale la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'articolo 77 del codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla legge. A questa enunciazione di portata generale segue, d'altra parte, nello stesso articolo 3, un esplicito richiamo ai criteri stabiliti, con riguardo all'ambito comunitario, della Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968, richiamo sia generale, con la conseguente applicazione dei suddetti criteri anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente, quando si tratti di materie comprese nel campo di applicazione della Convenzione, mentre rispetto alle altre materie la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio; ossia, in queste "altre materie", la giurisdizione sussiste in quanto sussiste la competenza per territorio. Se questo richiamo includesse, come parrebbe, la regola di cui all'articolo 18 comma 2 codice di procedura civile, ne conseguirebbe un'ampia estensione della giurisdizione italiana in molti casi di residenza in Italia dell'attore; ma di questo giustamente si dubita. Il richiamo ai criteri che ispirano la Convenzione di Bruxelles implica un indiretto riferimento all'interpretazione che ne ha dato e ne darà la Corte comunitaria. L'articolo 4 della legge 31 maggio 1995 numero 218 esplicita il criterio generale per il quale, anche in assenza dei criteri di collegamento di cui all'articolo 3, la giurisdizione italiana sussiste se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto ovvero quando il convenuto compaia nel processo e non eccepisca nel primo atto difensivo il difetto di giurisdizione. D'altra parte, l'articolo 5 esclude la giurisdizione italiana rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all'estero. Gli articoli 6, 7 e 8 della stessa legge 218/1995 dispongono con riguardo rispettivamente al problema che sorge quando occorre risolvere questioni pregiudiziali che non rientrano nella giurisdizione italiana (articolo 6), ai problemi di litispendenza internazionale (articolo 7) ed al momento determinante della giurisdizione (articolo 8). Accanto a questi criteri generali di sussistenza della giurisdizione italiana, la legge 218/1995 introduce alcune regole che potrebbero dirsi speciali nel senso che dispongono circa la giurisdizione in determinati e particolari tipi di controversie; così l'articolo 9 in materia di giurisdizione volontaria; l'articolo 22 in materia di scomparsa, assenza e morte presunta; l'articolo 32 in materia di nullità ed annullamento del matrimonio, separazione personale e scioglimento del matrimonio; gli articoli da 33 a 37 in materia di filiazione; l'articolo 40 in materia di adozione; l'articolo 44 in materia di protezione degli incapaci maggiori di età; l'articolo 50 in materia successoria. D'altra parte nei confronti degli stranieri, nell'ambito comunitario, la materia già disciplinata dall'articolo 4 codice di procedura civile era già stata derogata dalla disciplina della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 e resa esecutiva in Italia con legge 21 giugno 1971 numero 804, mentre con legge 10 febbraio 1992 numero 198 è stata resa esecutiva la Convenzione di Lugano 16 ottobre 1988, che riproduce la Convenzione di Bruxelles estendendola anche agli Stati già dell'Efta. La Convenzione di Bruxelles ha, come è noto, una portata assai ampia perché riguarda, oltre alla competenza giurisdizionale, anche l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Per quanto concerne la materia già disciplinata dall'articolo 4 codice di procedura civile, la disciplina introdotta dalla Convenzione è quella di cui agli articoli da 2 a 6 della Convenzione stessa, ed in particolare all'articolo 5. Va anche tenuto presente che con legge 19 maggio 1975 numero 180 è stato reso esecutivo in Italia il Protocollo di Lussemburgo del 3 giugno 1971 che affida l'interpretazione della Convenzione 27 settembre 1968, nel quadro dell'articolo 177 del Trattato Ce, alla Corte di giustizia dell'Unione europea. Quest'ultima ha avuto occasione di pronunciarsi sulla portata delle disposizioni dell'articolo 5 con la sentenza 6 ottobre 1976 in causa 12/76. Tale disciplina è stata in parte modificata dal Regolamento CE numero 44/2001 del 22 dicembre 2000, entrato in vigore il 2 marzo 2002, che, con l'efficacia normativa diretta negli ordinamenti dei singoli Stati, propria dei Regolamenti CE, ha introdotto alcune ulteriori semplificazioni specie nel settore del riconoscimento dell'efficacia e dell'esecutorietà delle sentenze dei singoli Stati membri. È stato opportunamente messo in rilievo che, dopo il Trattato di Amsterdam, si è verificato un deciso impulso all'impiego, da parte delle Istituzioni comunitarie, dello strumento dei Regolamenti per la loro efficacia immediata negli Stati membri. Con riguardo alla competenza giurisdizionale, tale disciplina si articola:

o Nella regola generale per la quale tutte le persone aventi il domicilio in uno degli Stati membri possano essere convenute davanti ai giudici di quello Stato, quale che sia la loro nazionalità.

o In alcune regole speciali per le quali le persone domiciliate in uno Stato membro possono essere convenute innanzi ai giudici di altro Stato membro: in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita; in materia alimentare, avanti al giudice del luogo ove ha la residenza abituale il creditore degli elementi; in materia di fatti illeciti, innanzi al giudice del luogo in cui è avvenuto l'evento dannoso, salva la giurisdizione facoltativa nel domicilio di uno dei più convenuti e salvo che si tratti di azioni nascenti da reato, per le quali il responsabile può essere citato innanzi al giudice davanti al quale è esercitata l'azione penale e sempre che, secondo la sua propria legge, tale giudice possa conoscere dell'azione civile; in materia di agenzia o succursale, davanti al giudice in cui essa è situata. In caso di contratti conclusi da consumatori, inoltre, gli articoli 15, 16 e 17 del Regolamento 44/2001 fissano regole speciali per l'individuazione del giudice munito di competenza giurisdizionale, che privilegiano il foro del consumatore, ovvero del domicilio del consumatore al momento della proposizione della domanda e non di quello al momento della stipula del contratto. La Corte di giustizia Ue ha, poi, puntualizzato, che la nozione di luogo in cui è avvenuto l'evento dannoso va intesa nel senso che occorra fare riferimento al luogo in cui il fatto generatore esplica i suoi effetti dannosi, vale a dire quello in cui il danno cagionato dal prodotto difettoso si manifesta concretamente.

o In alcune regole che configurano ipotesi di competenza esclusiva, nonché alcune regole che disciplinano le possibili modificazioni della competenza per ragioni di connessione, di garanzia, di riconvenzione, nonché per ragioni di litispendenza, e che disciplinano, infine, la possibilità di deroga della giurisdizione, la sua accettazione tacita ed il rilievo del difetto di giurisdizione; in materia di contratti individuali di lavoro, il Regolamento 44/2001 ha aggiunto, nell'articolo 19, la competenza del luogo dove il lavoratore svolge abitualmente la sua attività od a quello dell'ultimo luogo in cui la svolgeva abitualmente. Più precisamente secondo l'articolo 16 della Convenzione, e dell'articolo 22 del Regolamento 44/2001, hanno competenza esclusiva: in materia di diritti reali immobiliari e di contratti di affitto d'immobili, i giudici dello Stato membro in cui l'immobile si trova; in materia di validità, nullità o scioglimento delle società o persone giuridiche, aventi la sede nel territorio di uno Stato membro, od in materia di validità delle decisioni dei rispettivi organi, i giudici di detto Stato; in materia di validità delle trascrizioni ed iscrizioni nei pubblici registri, i giudici dello Stato membro nel territorio i registri sono tenuti; in materia di registrazione o di validità di brevetti, marchi disegni e modelli e di altri diritti analoghi per i quali è prescritto il deposito ovvero la registrazione, i giudici dello Stato membro nel cui territorio il deposito o la registrazione sono stati richiesti, sono stati effettuati o sono da considerarsi effettuati a norma di un atto normativo comunitario o di una Convenzione internazionale; in materia di esecuzione delle decisioni, i giudici dello Stato membro nel cui territorio ha luogo l'esecuzione. Significativamente e convincentemente la Corte di giustizia europea ha ritenuto in contrasto con il sistema del reciproco riconoscimento della competenza giurisdizionale fra Stati su cui poggia il Regolamento 44/2001 l'eventuale provvedimento inibitorio di un giudice di uno Stato membro diretto a vietare ad una persona di avviare o proseguire un procedimento dinnanzi al giudice di un altro Stato membro a causa dell'esistenza di un accordo arbitrale. Secondo queste regole, la persona domiciliata in uno Stato contraente può essere citata: in caso di pluralità di convenuti, davanti al giudice del luogo in cui è situato il domicilio di uno di essi, sempre che tra le diverse domande esista un nesso così stretto da rendere opportuna una trattazione unica; qualora si tratti di un'azione di garanzia o di una chiamata di un terzo nel processo, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale, sempreché quest'ultima non sia stata proposta solo per distogliere il terzo chiamato dal suo giudice naturale; qualora si tratti di una domanda riconvenzionale nascente dal contratto o dal fatto su cui si fonda la domanda principale, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale, l'applicabilità di questa norma anche alla compensazione è stata esclusa dalla Corte di giustizia 13 luglio 1995 in causa C 341-93, col conseguente rinvio ai diritti nazionali, sicché, secondo la legge italiana, sembra possibile, col riferimento all'articolo 35 codice di procedura civile ed all'articolo 6 legge 218/1995, l'accertamento incidentale. Con più particolare riguardo alla connessione, l'articolo 28 del Regolamento 44/2001 dispone: ove più cause connesse siano proposte davanti a giudici di Stati membri differenti, il giudice successivamente adito può inoltre dichiarare la propria incompetenza su richiesta di una delle parti a condizione che il giudice precedentemente adito sia competente a conoscere delle domande proposte e la sua legge consente la riunione dei procedimenti. Ai sensi dell'articolo 28 comma 2 del Regolamento 44/2001, sono connesse le cause aventi tra di loro un legame così stretto da rendere opportune una trattazione e decisione uniche per evitare soluzioni tra di loro incompatibili ove le cause fossero trattate separatamente. Sull'argomento, La China, "La connessione nel diritto processuale civile internazionale", che mette, tra l'altro, in evidenza la necessità che la causa principale appartenga alla giurisdizione italiana per uno degli altri possibili titoli e che pertanto anche la domanda riconvenzionale presuppone la particolare connessione di cui all'articolo 36 codice di procedura civile. Ricordato che la litispendenza internazionale al di fuori dell'ambito comunitario è disciplinata dall'articolo 7 della legge 218/1995, la disposizione dell'articolo 27 del Regolamento 44/2001 è imperniata sul criterio della prevenzione, stabilendo che qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto ed il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finché sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza e se la competenza del giudice precedentemente adito è stata accertata, il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza a favore del primo. Secondo la Cassazione, Sezioni Unite, 29 gennaio 2001 numero 37, la questione sottesa non è di giurisdizione sicché è inammissibile il regolamento di giurisdizione, mentre la sospensione è assimilabile a quella di cui all'articolo 295 codice di procedura civile. La determinazione delle date di proposizione delle domande, agli effetti dell'applicazione di queste regole, nel vigore della Convenzione, andava effettuata secondo la legge nazionale dei singoli Stati; ma l'articolo 30 del Regolamento 44/2001, colmando la lacuna della Convenzione che taceva sul punto, ha introdotto il duplice criterio secondo il quale: quando la legge si considera instaurata alla data di tale deposito, purché in seguito l'attore non ometta alcuna delle iniziative successive; nel caso opposto la lite pende dalla data di consegna dell'atto contenente la domanda all'autorità incaricata della sua notifica, purché l'attore in seguito non ometta le iniziative necessarie affinché l'atto sia depositato presso il giudice. La derogabilità della giurisdizione italiana a favore di giudici stranieri era disciplinata dall'articolo 2 codice di procedura civile ora abrogato, come anche dall'articolo 4, ed ai quali si era già sostituita, nell'ambito comunitario, la disciplina qui richiamata, mentre, in via generale si è sostituito il disposto con l'articolo 4 della legge di riforma del sistema di diritto internazionale privato. L'articolo 17 della Convenzione prevede la possibilità di deroga con clausola da stipulare per iscritto od anche verbalmente con conferma scritta od in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra di loro o dagli usi di commercio internazionale che le parti conoscevano od avrebbero dovuto conoscere, ma anche con dichiarazione unilaterale non contestata; ma in materia di lavoro la deroga è possibile solo dopo il sorgere della controversia: articolo 21 del Regolamento 44/2001. Non è sufficiente il modulo prestampato sottoscritto da uno solo dei contraenti o solo inserito in una fattura od altro documento unilaterale. Non occorre la specifica approvazione prevista dall'articolo 1341 codice civile, purché sussistano serie garanzie di consapevole adesione dell'altro contraente. L'articolo 24 del Regolamento stabilisce che la comparizione del convenuto non effettuata al solo scopo di eccepire l'incompetenza è sufficiente per radicare la competenza. L'articolo 25 stabilisce, infine, che il giudice di uno Stato contrante dichiara d'ufficio la propria incompetenza nei casi di competenza esclusiva previsti dall'articolo 22.

o Nella regola per cui i provvedimenti provvisori e cautelari previsti in uno Stato membro possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se la competenza a conoscere nel merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato membro. A fianco della disciplina di cui alla Convenzione di Bruxelles che è assorbita, con modifiche, nel Regolamento CE 44/2001 e riguarda solo la materia civile e commerciale, si pone ora, per le materie commerciali, il Regolamento CE 1/2003, che rinnova la disciplina comunitaria antitrust, nonché per le materie matrimoniali e di potestà genitoriale, sempre con riguardo all'ambito comunitario, il Regolamento CE numero 1347 del 29 maggio 2000, peraltro già sostituito dal Regolamento 27 novembre 2003 numero 2201/2003, entrato in vigore dal 1° agosto 2004 per essere applicabile dal 1° marzo 2005, e che allarga la sua disciplina a tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale, indipendentemente da qualsiasi nesso con un procedimento matrimoniale. Questo Regolamento concerne più precisamente la materia matrimoniale e di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi, disciplinando la competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in queste materie, ancora in deroga alla disciplina generale di cui alla legge 31 maggio 1995 numero 218. Nella materia matrimoniale questi Regolamenti derogano alla disciplina di cui alla legge 218/1995 quando l'azione è rivolta contro un coniuge che ha residenza abituale in altro Stato comunitario o ne è cittadino, lasciando, negli altri casi, spazio alla disciplina di cui agli articoli 3 e 32 della suddetta legge. Individuando la competenza giurisdizionale sulla base della residenza abituale dei coniugi o della cittadinanza degli stessi, senza che vi sia prevalenza dell'un criterio sull'altro. Per l'applicazione del Regolamento 2201/2003 anche a cittadini di uno Stato terzo (India) al fine di riconoscere la giurisdizione del giudice italiano in materia di divorzio di coniugi residenti abituali nel territorio comunitario. Non rimane, invece, alcuni spazio per accordi tra coniugi sulla modifica o sulla determinazione della giurisdizione. La disciplina dei Regolamenti in esame investe anche le ipotesi di litispendenza e di connessione ispirandosi al criterio della prevenzione, nonché la proponibilità delle domande riconvenzionali. La seconda parte del Regolamento 2201/2003 contiene una disciplina del riconoscimento e delle esecuzioni delle decisioni straniere sempre nell'ambito comunitario e limitatamente alle materie oggetto del Regolamento stesso. Questa disciplina configura, anche in deroga alla legge 218/1995, un regime privilegiato per le sentenze emesse dai giudici comunitari nel senso del riconoscimento di tali sentenze negli altri Stati membri senza necessità di alcun procedimento, salva la richiesta di dichiarazione che la sentenza stessa non può essere riconosciuta, per una delle ragioni elencate tassativamente dall'articolo 15.1, restando escluso che si possa negare il riconoscimento per il fatto che la legge locale non prevede i motivi di divorzio, di separazione o di annullamento su cui si fonda la sentenza. Si deve ancora far menzione di un altro Regolamento comunitario, che porta la stessa data di quello finora in discorso, col numero 1346, riferito alla competenza giurisdizionale in un'altra delle materie già escluse dall'ambito della Convenzione di Bruxelles, ossia quella delle procedure di insolvenza, e successivamente modificato dal Regolamento CE 12 aprile 2005 numero 603. Con riguardo alla competenza, la regola è quella della competenza dei giudici del luogo in cui è situato il centro degli interessi principali del debitore, ciò che peraltro lascia spazia per un'eventuale procedura secondaria in altri Stati membri in cui il debitore abbia svolto la propria attività in una dipendenza; e ciò secondo determinate regole di coordinazione. La legge applicabile è quella dello Stato membro detto "di apertura" della procedura principale. La decisione d apertura produce effetti negli altri Stati membri senza alcun'altra formalità e così pure le decisioni circa lo svolgimento e la chiusura della procedura. Proprio in conseguenza di quest'efficacia automatica delle decisioni relative alla procedura principale di insolvenza la Corte di Giustizia CE 21 gennaio 2010, causa C-444/07, ha affermato che le autorità di un altro Stato membro, in cui non sia stata aperta una procedura secondaria di insolvenza, non hanno la possibilità di ordinare provvedimenti esecutivi sui beni del debitore dichiarato insolvente, qualora non lo permetta la legislazione dello Stato di apertura della procedura principale, né possono sindacare le valutazioni sulla competenza compiute dal giudice dello Stato membro investito della domanda di apertura di una procedura principale. Inoltre, va qui soltanto richiamato il Regolamento 28 maggio 2001 numero 286 in tema di cooperazione giudiziaria tra gli Stati membri nel settore dell'assunzione delle prove in materia civile e commerciale. Va ugualmente richiamato il Regolamento 1348/2000, ancora in data 29 maggio 2000, relativo alla notificazione ed alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile – commerciale. Particolare attenzione va poi dedicata al Regolamento 21 aprile 2004 numero 805 che, ancora nell'ambito della cooperazione giudiziaria in materia civile e commerciale, costituisce il primo passo importante verso l'attuazione del programma di titolo esecutivo europeo. Passo ancora limitato ai crediti non contestati, ma ugualmente importante perché offre il primo esempio di superamento di qualsiasi procedura di deliberazione. Va, inoltre, qui menzionato il procedimento europeo per le controversie transfrontaliere di modesta entità, disciplinato dal Regolamento CE 11 luglio 2007 numero 861. Si tratta di un procedimento in alternativa ai procedimenti previsti nella normativa vigente negli Stati membri per le controversie transfrontaliere nei limiti del valore di euro 2.000, 00 e con esclusione delle materie elencate negli articoli 1 e 2. Le forme di questo procedimento sono ridotte all'essenziale, senza onere di patrocinio né di specificazione delle norme applicabili. La proposizione della domanda si concreta nella compilazione di un modulo prestampato, rivolto all'organo giurisdizionale competente secondo il Regolamento 44/2001, da inoltrare direttamente o tramite i servizi postali od altri mezzi di comunicazione, redatto nella lingua dell'organo giurisdizionale o comunque in una lingua compresa dal destinatario, il quale ha la possibilità di ottenere traduzioni anche dei documenti. L'organo giurisdizionale lo notifica al convenuto che può replicare con l'invio, entro 30 giorni, di altro modulo compilato con possibilità di riconvenzionale. Non è necessaria udienza se non richiesta e con possibilità di videoconferenza. Previa assunzione delle prove indispensabili e nella forma più semplificata, si conclude con una sentenza impugnabile secondo le norme dei singoli Stati membri e con possibilità di revisione circa l'osservanza delle forme essenziali agli effetti del contraddittorio. La sentenza è immediatamente esecutiva in ogni Stato membro secondo le normative dei singoli Stati. Infine, va richiamato il Regolamento numero 4/2009, in materia di obbligazioni alimentari in vigore a partire dal 18 giugno 2011. L'ambito di applicazione è quello delle obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità. Ai sensi dell'articolo 3 sono competenti, alternativamente, l'autorità giurisdizionale del luogo in cui il convenuto risiede oppure quella del luogo in cui risiede abitualmente il creditore; ma, se la domanda alimentare è accessoria, competente è il giudice della domanda principale. Di particolare importanza appare l'articolo 17, in base al quale le decisioni, emesse in uno Stato membro sulla base della disciplina interna, sono automaticamente riconosciute in ogni altro Stato membro e con efficacia esecutiva, se lo sono già nello Stato d'origine. Vale a dire il Protocollo alla Convenzione dell'Aja del 23 novembre 2007 sul recupero internazionale degli alimenti destinati ai minori ed agli altri membri della famiglia. Laddove si tratti, invece, di decisioni in materia di alimenti emesse in uno Stato non vincolato dal Protocollo dell'Aja del 2007, il Regolamento 4/2009 prevede che, in caso di contestazione, ogni parte interessata che chieda il riconoscimento in via principale di una decisione può far constatare, secondo il procedimento di cui all'articolo 28, che la decisione deve essere riconosciuta. L'immediata esecutività della decisione implica anche la possibilità di richiedere provvedimenti cautelari nello Stato dell'esecuzione e previsti dalla lex fori.

• Limiti della giurisdizione con riguardo alla specialità della controversia in relazione al fatto che sia parte la Pubblica Amministrazione. I giudici amministrativi. Il secondo ordine di limiti riguarda il fatto che una delle parti sia la Pubblica Amministrazione e si tratti di far valere situazioni diverse dai diritti. Abbiamo detto "normalmente il contenuto" perché la Pubblica Amministrazione, quando opera come tale, non ha di regola bisogno di agire in veste di attore, perché essa, per tutelare i propri diritti, dispone di strumenti più efficaci della tutela giurisdizionale. Ed infatti, i suoi atti, che si presumono legittimi, sono esecutori, ossia possono essere portati ad esecuzione, anche coattiva, direttamente da parte dei suoi propri organi. Perciò, l'ipotesi normale è che il bisogno di tutela giurisdizionale si presenti contro la Pubblica Amministrazione quando accade che quest'ultima, con i suoi atti, violi diritti od altre diverse situazioni giuridiche, dei privati. Se la Pubblica Amministrazione con i suoi atti violi diritti soggettivi, essa può essere convenuta davanti al giudice ordinario come qualsiasi altro soggetto giuridico. Questa è una delle più importanti conquiste del moderno Stato di diritto, realizzata in Italia con la legge 20 marzo 1865 numero 2248 allegato E, sull'abolizione del contenzioso amministrativo. In realtà la norma in discorso non parla di diritti soggettivi, ma semplicemente di diritti civili e politici. Negli intenti del legislatore dell'epoca, infatti, ogni situazione fondata sul diritto anziché sulla mera discrezionalità, avrebbe dovuto trovare tutela innanzi al giudice ordinario. L'abitudine a leggere la norma come riferita ai diritti soggettivi si formò dopo l'entrata in vigore della legge 31 marzo 1889 numero 5992, che attribuì al Consiglio di Stato la giurisdizione sugli interessi legittimi, così lasciando al giudice ordinario la sola giurisdizione sui diritti soggettivi. Tuttavia, la Pubblica Amministrazione può, con i suoi atti, violare non diritti soggettivi, ma altre situazioni giuridiche dei cittadini; situazioni meno qualificate sul piano giuridico, ma che tuttavia si rivelano abbisognevoli di tutela proprio in relazione al fatto che di fronte ad esse sta non un soggetto qualunque, ma la Pubblica Amministrazione che, per l'ampiezza dei suoi poteri, potrebbe praticamente soffocare talune legittime aspettative dei cittadini. Senza entrare più dettagliatamente nella materia, tradizionalmente lasciata allo studio del diritto amministrativo, basterà qui tener presente che queste legittime aspettative sono quelle comunemente chiamate interessi legittimi od interessi occasionalmente protetti, e che si verificano quando l'interesse di un soggetto determinato trova solo una tutela riflessa nel fatto che esso coincide con l'interesse generale, che costituisce viceversa l'oggetto della tutela diretta da parte della legge, nella disciplina, che essa compie, delle modalità di esercizio dei poteri degli organi amministrativi. I cenni dedicati alla nozione di interesse legittimo vogliono solo offrire un primo orientamento, a livello empirico, sul tema, che esula da questa trattazione. Tra le numerose e complesse questioni che si agitano in materia, basta qui menzionare quella che concerne la tesi che l'interesse legittimo si realizzi solo nel processo o costituisca mera espressione anticipata, convenzionale, del potere d'annullamento che sorgerà dall'inosservanza della norma, nonché la tesi che sostiene la base giurisdizionale del fondamento di questa figura. Quando ad esempio una norma, nel disciplinare l'azione della Pubblica Amministrazione, detta i criteri di base ai quali la commissione di un concorso deve determinare la graduatoria dei concorrenti, tutela direttamente l'interesse pubblico a che il concorso sia vinto dal candidato più meritevole; ma tutela anche, sia pure indirettamente od occasionalmente l'interesse di quel singolo concorrente la cui posizione prioritaria sia stata sacrificata dalla violazione di quei criteri, e che pertanto potrà aspirare alla tutela di questo interesse legittimo od interesse occasionalmente protetto. In tal modo, gli interessi legittimi od interessi occasionalmente protetti assumono una propria posizione che, pur identificandosi ed esaurendosi nella suddetta iniziativa di tutela, rimane tuttavia distinta da un lato da quella degli interessi protetti direttamente dalle norme che, in quanto disciplinano i rapporti tra Pubblica Amministrazione e cittadini, sono dette di relazione, e, dall'altro lato, da quegli interessi che sono lasciati totalmente al di fuori della sfera di azione delle norme, ossia i cosiddetti interessi semplici. Questi ultimi, infatti, non trovano altra protezione che quella genericissima che emerge indirettamente dalla regola – principio per cui la Pubblica Amministrazione deve usare la discrezionalità, che tipicamente caratterizza i suoi atti, nel modo più idoneo al buon conseguimento del vantaggio pubblico per il quale tale discrezionalità le è concessa; dal che deriva che gli interessi semplici solo eccezionalmente trovano una forma di tutela assimilabile a quella giurisdizionale. Gli interessi legittimi, invece, trovano tutela, di solito, attraverso un giudizio col quale i loro titolari possono ottenere l'annullamento dell'atto amministrativo che lede tali interessi, con la conseguente possibilità di esercizio dell'azione risarcitoria. In questa sede può essere soltanto menzionato il dato dell'inserimento, nel sistema, della nozione del provvedimento amministrativo nullo, che si affianca, anche in questa disciplina, alla nozione dell'annullamento. Il riferimento è all'articolo 21 septies della legge 11 febbraio 2005 numero 15, ove il provvedimento amministrativo è definito nullo quando manca degli elementi essenziali, quando è viziato dal difetto assoluto di attribuzione e quando è stato adottato in violazione od elusione del giudicato; nella quale ultima ipotesi le relative questioni sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Questa disposizione è stata, poi, ripresa dall'articolo 133 comma 1 lettera A decreto legislativo 104/2010 che elenca le materie di giurisdizione esclusiva. La Cassazione, già ferma nel negare questa azione risarcitoria, ha poi mutato la sua giurisprudenza fino ad ammettere l'azione risarcitoria senza previa richiesta e dichiarazione di annullamento dell'atto amministrativo. Tale annullamento può essere chiesto in quanto l'atto risulta illegittimo perché affetto da uno dei seguenti vizi: violazione di legge; incompetenza; eccesso di potere. Al di là degli orientamenti empirici accennati, e di queste tradizionali figure, elaborate per lo più dalla giurisprudenza, la dottrina e la stessa giurisprudenza non nascondono le difficoltà per una valida determinazione dei criteri di distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi. Va, d'altra parte, tenuta presente la tendenza della giurisprudenza a cercare spazio di tutela, anche in rapporti tra privati ed anche da parte del giudice ordinario, per situazioni assimilabili agli interessi legittimi. Il fenomeno si verifica specialmente nei rapporti di lavoro nei quali si inseriscono meccanismi di valutazione o scelta con margini di discrezionalità, come nei casi di provvedimenti disciplinari e di provvedimenti in materia di progressione in carriera. In situazioni come queste, un'importante sentenza della Suprema Corte incominciò ad affermare che il giudice ordinario può sindacare la legittimità degli atti suddetti sia in relazione alle regole generali in tema di correttezza e sia in relazione al rispetto delle prescrizioni formali e sostanziali dettate dalla legge o dalla contrattazione collettiva. Alla tradizionale azione di annullamento dell'atto amministrativo e conseguente azione risarcitoria, il legislatore ha poi aggiunto anche l'azione avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione e l'azione per la declaratoria di nullità dell'atto amministrativo. L'azione avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione è esperibile decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo ed entro un anno da tale conclusione da parte di chi abbia interesse ad ottenere l'accertamento dell'obbligo dell'Amministrazione. In tal caso, però, il giudice potrà pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbono essere compiuti dall'Amministrazione. La declaratoria di nullità, invece, è proponibile per l'accertamento delle nullità previste dalla legge entro il termine di decadenza di 180 giorni, ma la nullità dell'atto è comunque opponibile dalla parte resistente e può essere rilevata d'ufficio dal giudice. Nel disegno del legislatore del 1865 il giudice ordinario avrebbe dovuto conoscere anche degli interessi legittimi, che sono pur sempre situazioni fondate sul diritto, anziché sulla mera discrezionalità; ma dopo poco più di due decenni, ci si rese conto dell'estrema difficoltà di tale attribuzione. Nacque così la legge 31 marzo 1889 numero 5992 che istituì le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato col compito specifico di conoscere degli interessi legittimi. Attualmente, la regola generale è nel senso che contro la Pubblica Amministrazione i diritti soggettivi possono essere fatti valere davanti al giudice ordinario; mentre gli interessi legittimi possono essere fatti valere davanti a giudici speciali, quali sono i giudici amministrativi, ossia il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale e, in primo grado, in sostituzione delle soppresse Giunte provinciali amministrative, i Tribunali Regionali Amministrativi, istituiti dalla legge 6 dicembre 1971 numero 1034 col compito di giudicare in primo grado sulle materie sulle quali il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, è divenuto giudice di secondo grado. Per stabilire se si tratti di diritti od interessi occorre naturalmente riferirsi all'oggetto della domanda, ma non sulla base della formale prospettazione ivi compiuta, bensì con riguardo al petitum sostanziale, ossia a ciò che effettivamente si chiede. La qualifica di giudici speciali per i giudici amministrativi è compiuta solo sotto il profilo soggettivo, poiché essi sono in realtà dotati di giurisdizione generale in materia di interessi legittimi, sicché si può contrapporre alla giurisdizione generale civile, la giurisdizione generale amministrativa. Il tradizionale criterio di distinzione in argomento era apparso, di recente, attenuato dallo spazio sempre maggiore che il legislatore tendeva a riservare alla giurisdizione esclusiva ai giudici amministrativi per determinati gruppi di materie, specie con riguardo al contenzioso con i pubblici dipendenti. Successivamente, però, la Corte costituzionale, ribadito che l'articolo 103 comma 1 Costituzione pone limiti all'attribuzione dei diritti soggettivi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in particolari materie, ben determinate, nelle quali la controversia involga situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse, ha censurato l'attribuzione della giurisdizione esclusiva e generalizzata al giudice amministrativo per gruppi di materie, in particolare con riguardo al risarcimento dei danni da esercizio della funzione pubblica in materia di edilizia ed urbanistica e di servizi pubblici. Conseguentemente, la Cassazione, con più specifico riferimento al risarcimento per occupazione di immobili per pubblica utilità, si è orientata a riservare al giudice amministrativo il risarcimento dei danni patrimoniali consequenziali di atto amministrativo che si assume illegittimo, lasciandola invece al giudice ordinario nei casi in cui il danno è collegato indirettamente ad un provvedimento amministrativo, come nel caso dell'occupazione usurpativa od attributiva. Più in generale e con riguardo ai limiti costituzionali per il legislatore, la Corte delle leggi ha negato l'attribuzione esclusiva al giudice amministrativo per blocchi di materie, facendo salva solo l'estensione a specifiche particolari materie connesse a quelle già proprie di questo giudice per la tutela di interessi legittimi. E dunque, attualmente la regola generale è per l'attribuzione della giurisdizione ai giudici ordinari. Rispetto ad essa è un'eccezione l'attribuzione al giudice amministrativo della tutela degli interessi legittimi nei confronti della Pubblica Amministrazione. In questo ambito, poi, la giurisdizione generale di legittimità è la regola e la giurisdizione esclusiva l'eccezione. La legge 6 dicembre 1971 numero 1034 conteneva anche la disciplina del processo innanzi ai giudici amministrativi, disciplina poi radicalmente modificata dalla legge 21 luglio 2000 numero 205 e successivamente dal decreto legislativo 104/2010. Contro le decisioni del Consiglio di Stato è previsto, dall'articolo 111 ultimo comma della Costituzione, ricorso in Cassazione per soli motivi inerenti alla giurisdizione. Contro le sentenze dei giudici amministrativi in entrambi i gradi, è ammissibile sia la revocazione che l'opposizione di terzo. Quanto ai diritti fondamentali o costituzionalmente rilevanti, connessi a materie affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si ritiene ora che la ripartizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi avvenga con l'attribuzione ai primi nei casi in cui l'asserita lesione consegua a meri comportamenti, ed ai secondi nei casi in cui consegua all'esercizio di pubblici poteri od a comportamenti anche mediatamente riconducibili all'esercizio di un potere pubblico. In tal senso si sono espresse le Sezioni Unite della Cassazione. A quest'orientamento giurisprudenziale si era ispirato il decreto legge numero 90 del 23 maggio 2008, convertito nella legge numero 123 del 2008, che, intervenendo sull'emergenza rifiuti a Napoli, all'articolo 1 comma 1, nel prevedere la devoluzione alla giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo di tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell'Amministrazione Pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati, aggiungeva che la giurisdizione di cui sopra si intende estesa anche alle controversie relative a diritti costituzionalmente tutelati. Rispetto a queste disposizioni, tuttavia, si veda l'eccezione di illegittimità costituzionale per violazione dell'articolo 103 comma 1 Costituzione sollevata da Tribunale di Napoli 13 marzo 2009, eccezione ritenuta non fondata da Corte Costituzionale 5 febbraio 2010 numero 35, in base alla considerazione che, nel caso di specie, il legislatore ha individuato una particolare materia rappresentata dalla gestione dei rifiuti, nel rispetto dei limiti posti dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza numero 204/2004. Nella stessa occasione, i giudici costituzionali hanno puntualizzato che il riferimento ai comportamenti della Pubblica Amministrazione, ai fini del riparto di giurisdizione, deve essere inteso nel senso che quelli che rilevano sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo e non anche quelli meramente materiali. Il processo davanti ai giudici amministrativi, già disciplinato dalla legge 21 luglio 2000 numero 205, che ha recepito molti istituti del processo civile ordinario con molti richiami al vigente codice di rito, è stato integralmente riscritto dal decreto legislativo 2 luglio 2010 numero 104, che, secondo le previsioni, si riferisce anche alla giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali. Si è parlato, al riguardo, di civilizzazione del processo amministrativo e si è, d'altra parte, messo in evidenza come i cambiamenti avvenuti stiano trasformando questo processo, nel quale la figura dell'interesse legittimo sembra avviata a perdere la sua centralità sistematica. Accanto a questi giudici vanno annoverati altri giudici speciali amministrativi con giurisdizione su interessi legittimi limitata a determinati settori, come la Corte dei conti in materia di contabilità pubblica comprensiva dei giudizi di conto e di responsabilità amministrativa e contabile ed il Tribunale superiore delle acque pubbliche, con riguardo all'impugnazione di atti amministrativi in materia di acque pubbliche. Una giurisprudenza ormai superata escludeva dai giudizi della Corte dei conti quelli che concernono le responsabilità degli agenti degli enti pubblici economici nell'ambito della gestione imprenditoriale. Ma successivamente alla legge 19 gennaio 1994 numero 20, la Cassazione, Sezioni Unite, 22 dicembre 2003 numero 19667 ha deciso che anche tali giudizi appartengono alla giurisdizione della Corte dei conti. Procedendo su questa linea ed ulteriormente sviluppandola, una serie di pronunce delle Sezioni Unite ha affermato che spetta alla Corte dei conti la giurisdizione in ordine alla responsabilità degli amministratori di diversi enti pubblici economici nella suddetta ampia accezione od anche di società privata affidataria della gestione del patrimonio immobiliare di enti pubblici; nello stesso senso si è orientata la giurisprudenza della Corte dei conti. Ancora, la sussistenza della giurisdizione contabile è stata ammessa anche in caso di azione di responsabilità nei confronti di amministratori o di componendi del consiglio di amministrazione o di componenti dell'organo di controllo di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico, e nonostante l'abito formale che rivesta di società per azioni, quando questo sia stato direttamente danneggiato dall'azione illegittima dell'amministratore o del componente dell'organo di controllo. Sostanzialmente sulla stessa linea anche Cassazione, Sezioni Unite, 23 febbraio 2010 numero 4309. Spetta, invece, al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda di restituzione di un'imposta comunale (ICI) erroneamente versata. Quanto, poi, all'ambito degli strumenti giurisdizionali esercitabili in sede di giurisdizione contabile l'articolo 1 comma 174 legge 23 dicembre 2005 numero 266, ha puntualizzato che al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali, l'articolo 26 del Regolamento di procedura di cui al Regio Decreto 13 agosto 1933 numero 1038, si interpreta nel senso che il procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile. Sulla base di questa disposizione, la giurisdizione contabile è stata ritenuta estesa anche alle azioni dirette alla conservazione della garanzia patrimoniale, in quanto accessorie strumentali rispetto a quelle di accertamento e di condanna, che possono essere esercitate dai procuratori generali. Occorre, inoltre, aggiungere che per effetto dell'articolo 17 comma 30 ter decreto legge 1° luglio 2009 numero 78, convertito nella legge 3 agosto 2009 numero 102, con riferimento ai delitti contro la Pubblica Amministrazione, previsti nel capitolo I del titolo II del libro secondo del codice penale, il risarcimento del danno erariale all'immagine della Pubblica Amministrazione può essere perseguito solo dopo che sia stata emanata una sentenza irrevocabile di condanna, mentre l'azione risarcitoria negli altri casi è subordinata ad una specifica e concreta notizia di danno e sempre che il danno sia stato cagionato per dolo o colpa grave. Le sentenze della Corte dei conti sono sindacabili in Cassazione, ai sensi dell'articolo 111 comma 8 Costituzione, solo per motivi attinenti alla giurisdizione. Quanto agli interessi semplici, essi di regola non trovano altra tutela che quella indiretta che consegue alle generiche possibilità di ottenere il buon uso dei poteri discrezionali amministrativi.

• Limiti della tutela dei diritti verso la Pubblica Amministrazione davanti al giudice ordinario, il superamento della pregiudiziale amministrativa ed il giudizio di ottemperanza. Quali siano i limiti entro i quali è consentito al giudice ordinario di prestare la tutela dei diritti soggettivi lesi dalla Pubblica Amministrazione, risulta dagli articoli 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 numero 2248 allegato E e dalla lunga elaborazione della giurisprudenza e della dottrina sul fondamento di queste norme. Si ritiene, innanzitutto, sul fondamento dell'articolo 5 della legge 2248, che il giudice civile possa disapplicare l'atto amministrativo ritenuto illegittimo nonostante la mancata impugnazione, sebbene la giurisprudenza per lo più limiti la disapplicazione agli atti illeciti o privi dei presupposti attributivi del potere e quindi lesivi anche di diritti soggettivi salva la possibilità della disapplicazione meramente incidenter tantum ed esclusa la possibilità di sostituire la Pubblica Amministrazione in accertamenti e valutazioni. Sul fondamento dell'articolo 4, che afferma che i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto in relazione all'oggetto dedotto in giudizio, si è affermato per lungo tempo che i limiti che ne derivano per il giudice concernono in particolare la condanna e l'azione costitutiva ogni qualvolta che l'oggetto della pronuncia può interferire con l'autonomia nella quale deve operare la Pubblica Amministrazione. Conseguentemente nei casi in cui la Pubblica Amministrazione opera nella sfera sua propria, può essere ammissibile anche la condanna ad un facere ove si tratti di attività per le quali la Pubblica Amministrazione non ha possibilità di scelta o di attività materiali, ossia meramente esecutive e che perciò non coinvolgono l'autonomia amministrativa della Pubblica Amministrazione. Ugualmente le azioni di nunciazione sono di solito ammesse se la Pubblica Amministrazione ha agito in carenza assoluta di poteri o se riguardano non l'opera in sé ma le sue modalità di esecuzione o se investono comportamenti omissibi o se così anche i provvedimenti d'urgenza per evitare il pregiudizio all'incolumità delle persone. Quando, invece, si tratta di attività non puramente materiale, si era soliti affermare che il giudice ordinario può solo pronunciare condanne pecuniarie contro la Pubblica Amministrazione comprese quelle di risarcimento danni per violazione di diritti e non anche condanne a consegnare od a fare, e si affermava che in ogni caso anche la condanna pecuniaria non può essere eseguita con pignoramento del denaro dello Stato e di altri enti pubblici. A quest'ultimo riguardo, va tuttavia segnalata la tendenza della più recente giurisprudenza della Cassazione ad ampliare il raggio di azione della tutela del giudice ordinario; ciò va detto con riguardo alla Cassazione 13 maggio 1977 numero 1880 con riferimento all'esecuzione per rilascio di immobili già condotti in locazione dalla Pubblica Amministrazione e di cui questa abbia protratto la detenzione di fatto; alla Cassazione 2 giugno 1978 numero 2760, che consente la condanna della Pubblica Amministrazione al pagamento di debiti determinati e scaduti ancorché non esigibili per non essere stati emanati i titoli di spesa; con riguardo alle numerose pronunce secondo cui la condanna della Pubblica Amministrazione al pagamento di una somma di denaro è azionabile davanti al giudice ordinario con l'esecuzione forzata; col solo limite del rispetto del termine di 60 giorni dalla notifica del titolo esecutivo, per l'inizio dell'azione esecutiva ed il cui mancato rispetto è oggetto di opposizione agli atti; nonché alla Cassazione 29 marzo 1989 numero 1540 che ha ritenuto proponibile innanzi al giudice ordinario la domanda di esecuzione specifica ex articolo 2932 codice civile dell'obbligo di concludere una compravendita immobiliare assunto da un ente pubblico con preliminare. Romano mette in evidenza il contrasto tra le sempre maggiori aperture della giurisprudenza e la tendenza della più recente legislazione ad introdurre nuovi vincoli non solo con riguardo agli enti locali ma anche nei confronti dello Stato. Quanto alla risarcibilità dei danni per violazione di interessi legittimi, come noto, le Sezioni Unite della Cassazione hanno finalmente rovesciato la loro giurisprudenza contraria a tale risarcibilità con un'importante pronuncia che, oltre a riconoscere tale risarcibilità, ha affermato che la relativa questione attiene al merito e non può essere fatta oggetto di regolamento di giurisdizione, precisando anche che il giudice ordinario può conoscere dell'illegittimità del provvedimento amministrativo per disapplicarlo ai fini del risarcimento o comunque prescindere, ai fini risarcitori, dal potere di annullamento spettante ai giudici amministrativi. Successivamente la risarcibilità del danno ingiusto da parte del giudice amministrativo, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica è stata espressamente prevista dall'articolo 35 del decreto legge 31 marzo 1998 numero 80, nel testo riscritto dall'articolo 7 della legge 21 luglio 2000 numero 205. Sotto un profilo più generale, e cioè con riguardo ad ogni tipo di provvedimento, la Cassazione 27 marzo 2003 numero 4538 ha enunciato il principio che ogni domanda risarcitoria fondata sull'illegittimità del provvedimento presuppone il previo esperimento dei rimedi specifici apprestati dall'ordinamento per far valere l'illegittimità del provvedimento; si tratterebbe di una sorta di pregiudiziale amministrativa che, tra l'altro, si porrebbe in contrasto con quanto sopra rilevato circa la giurisdizione dell'a.g.o. in materia di risarcimento per violazione di interessi legittimi, come rilevato anche da Amidei; poi nel senso della risarcibilità anche nel caso di inoppugnabilità del provvedimento lesivo e comunque indipendentemente dalla previa richiesta e dichiarazione di annullamento dell'atto amministrativo. Si tratta del superamento della pregiudizialità amministrativa. In ogni caso, la questione è stata affrontata dall'articolo 30 del decreto legislativo 104/201, già richiamato, stabilendo che la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Lo stesso legislatore ha poi aggiunto che l'azione risarcitoria può essere contestualmente ad altra azione e che con essa può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Ciò a prescindere dallo strumento, indiretto, offerto dall'ordinamento al cittadino per ottenere l'osservanza delle pronunce del giudice da parte della Pubblica Amministrazione costituito dall'articolo 24 numero 4 del TU numero 1054/1924, che attribuisce alla competenza, all'epoca, del Consiglio di Stato, con facoltà di decidere anche nel merito, il ricorso dell'interessato diretto ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'Autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato del Tribunale che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile e politico. Sul parallelismo esistente fra processo esecutivo e giudizio di ottemperanza, vedere anche Cassazione 23 gennaio 2009 numero 1732 e, successivamente, Cassazione, Sezioni Unite, 24 dicembre 2009 numero 27365, la quale, in relazione all'applicazione della legge 89/2001 sull'equa riparazione per violazione della durata ragionevole del processo, nega che la durata del processo di cognizione e quello del giudizio di ottemperanza siano fra loro cumulabili, dovendo, essi, considerarsi tra loro autonomi per la diversità delle situazioni soggettive azionate. Diverso è il problema della possibilità di ottenere i risultati del giudizio di ottemperanza col processo esecutivo ordinario specifico; problema che si è posto per effetto dell'eliminazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui rapporti tra Pubblica Amministrazione e pubblici dipendenti.

• Limiti della giurisdizione con riguardo alle altre ragioni di specialità dell'oggetto della controversia. I giudici speciali e le sezioni specializzate. In relazione ad altre e diverse ragioni di specialità della controversia, l'ordinamento contempla altri giudici speciali con cognizione su diritti soggettivi. È opportuno ricordare che l'articolo 102 della Costituzione, dopo aver enunciato, nel comma 2, che la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari, prosegue, nel comma 2, disponendo che non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi, presso gli organi giudiziari ordinari, sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La Costituzione, da un lato, vieta l'istituzione di nuovi giudici speciali, pur mantenendo quelli esistenti, mentre dall'altro lato, orienta il legislatore, nei casi in cui dovesse ravvisare la necessità di giudici tecnicamente qualificati, verso l'istituzione di sezioni specializzate dei giudici ordinari. Tra i giudici speciali che sono rimasti operanti con cognizione su diritti soggettivi si possono menzionare: i Tribunali regionali delle acque pubbliche, peraltro ritenuti, dai più, come sezioni specializzate delle corti d'appello, le cui pronunce sono impugnabili solo col ricorso ex articolo 111 Costituzione, i Commissari regionali liquidatori di usi civici, ai quali l'articolo 29 comma 2 legge 16 giugno 1927 numero 1766 attribuisce giurisdizione in materia di controversie su usi civici; ma non più i Comandanti di porto ai quali la Corte costituzionale, da un lato, e la nuova disciplina del processo del lavoro, dall'altro lato, hanno sottratto la competenza che ad essi spettava in materia di sinistri marittimi e di controversie di lavoro individuale con la gente di mare. L'articolo 589 codice della navigazione, che attribuiva ai Comandanti di porto la competenza per le controversie concernenti i sinistri marittimi di valore non superiore a lire centomila, è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale 7 luglio 1976 numero 184. Secondo la Cassazione 13 febbraio 1979 numero 648 la competenza così sottratta ai comandanti di porto si ripartisce tra conciliatore e tribunale secondo i normali criteri. La competenza che, su questa materia, l'articolo 603 codice della navigazione attribuiva ai comandanti di porto è da considerarsi travolta dall'introduzione del nuovo rito del lavoro e dalla generale attribuzione al giudice delle controversie individuali di lavoro. Sul punto si è, comunque, già pronunciata anche la Corte costituzionale con sentenza 19 febbraio 1976 numero 29 ancorché si tratti di pronuncia di inammissibilità per irrilevanza, per il rilievo che l'entrata in vigore della legge 11 agosto 1973 numero 533 ha tacitamente abrogato gli articoli 603 e, per connessione, da 604 a 609, da 591 a 598 codice della navigazione. Tra i giudici speciali che hanno cognizione anche in materia di diritti soggettivi vanno soprattutto tenuti presenti i già veduti giudici speciali amministrativi: il Consiglio di Stato ed i Tribunali amministrativi regionali, ai quali è stata sottratta in buona parte a favore del giudice ordinario del lavoro la tradizionale giurisdizionale esclusiva in materia di pubblico invece ed invece attribuita la giurisdizione esclusiva per le controversie relative al procedimento amministrativo; per quelle aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici; per quelle in materia di pubblici servizi, nonché in materia di urbanistica ed edilizia, di espropriazione per pubblica utilità e di pubblici appalti, oltre che per le altre materie previste dalla legge ed oggi elencate, sia pur in maniera non esaustiva, proprio dall'articolo 133 decreto legislativo 104/2010. L'attribuzione della materia del pubblico impiego è stata prospettata come esempio di una tendenza alla riserva di determinati settori alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario. Più preciso in questa linea de iure condendo e con ampie motivazioni storiche e sistematiche, Proto Pisani. Quanto al momento nel quale vanno applicate le modificazioni della giurisdizione ad opera della Corte costituzionale, la Cassazione, Sezioni Unite, 15 febbraio 2006 numero 3274 e la Cassazione, Sezioni Unite, 8 marzo 2006 numero 4895, tra loro in contrasto sul merito specifico, sembrano concordi nel ritenere che la mancanza di giurisdizione al momento dell'introduzione del giudizio è sanata dalla sopravvenuta pronuncia della Corte che riconosce la giurisdizione e ciò in deroga alle regole della perpetuatio jurisdictions. La suddetta attribuzione riguarda anche le controversie per le quali vengono in questione atti amministrativi presupposti, le quali non subiscono sospensione per effetto dell'impugnazione dell'atto innanzi al giudice amministrativo. L'attribuzione riguarda anche le controversie relative a comportamenti antisindacali della Pubblica Amministrazione. La norma prevede, inoltre, la possibilità di pronunce sul diritto all'assunzione, con effetti anche costitutivi ed estintivi. Per quanto riguarda le controversie relative al procedimento amministrativo, si tratta in particolare delle controversie in materia di: risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo; formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra Pubbliche Amministrazioni; dichiarazione di inizio attività; determinazione e corresponsione dell'indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo; nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione od elusione del giudicato; diritto di accesso ai documenti amministrativi. Per gli atti e provvedimenti relativi ai rapporti di concessione di beni pubblici, fanno eccezione le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche ed al Tribunale superiore delle acque pubbliche. Per controversie in materia di pubblici servizi si fa riferimento: alle controversie relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e comunque esclusi i casi in cui la Pubblica Amministrazione non agisce nell'esercizio del suo potere autoritativo; a quelle relative a provvedimenti adottati dalla Pubblica Amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in procedimento amministrativo; a quelle relative all'affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo del gestore; a quelle afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni od ai servizi di pubblica utilità. Con riguardo al risarcimento dei danni conseguenti a provvedimenti illegittimi della Pubblica Amministrazione, l'orientamento della Cassazione segue poi dalla Cassazione, Sezioni Unite, 19 aprile 2007 numero 9323, dalla Cassazione, Sezioni Unite, 28 dicembre 2007 numero 27187, dalla Cassazione, Sezioni Unite, 21 maggio 2009 numero 11832 e dalla Cassazione, Sezioni Unite, 23 novembre 2009 numero 24598 ribadisce la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tutti i casi in cui la condotta causativa di danno si riconnette direttamente all'esercizio illegittimo di attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione anche se si tratti di lesione di diritti soggettivi fondamentali o costituzionalmente rilevanti, fermo peraltro che nel caso di attività illegittima estranea ai poteri amministrativi, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Per quanto riguarda la materia di edilizia ed urbanistica, più precisamente, si tratta delle controversie aventi ad oggetto gli atti ed i provvedimenti delle Pubbliche Amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia, concernenti tutti gli aspetti dell'uso del territorio; ma ferma restando la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonché del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa od ablativa, salvo poi a vedere quando sussiste questa consequenzialità. In materia di espropriazione per pubblica utilità l'articolo 53 comma 1 del testo unico di cui al dpr 8 giugno 2001 numero 327 devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto, oltre agli atti, i provvedimenti e gli accordi, anche i comportamenti della Pubblica Amministrazione conseguenti all'applicazione delle disposizioni del testo unico; ma la Corte costituzionale 11 maggio 2006 numero 191 aveva dichiarato incostituzionale il suddetto articolo 53, là dove non escludeva dalla devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i comportamenti della Pubblica Amministrazione non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere. Oggi l'articolo 133 lettera G decreto legislativo 104/2010 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi ed i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle Pubbliche Amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa od ablativa. Nel settore dei pubblici appalti il riferimento è alle controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle relative all'esecuzione del contratto sono devolute al giudice ordinario. Successivamente, poi, Cassazione, Sezioni Unite, 10 febbraio 2010 numero 2906 si sono pronunciate nel senso che, dopo l'entrata in vigore della direttiva 2007/66/CE sul miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento entro il 20 dicembre 2009, si impone un'interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente di queste disposizioni, da cui si ricava che, per le gare bandite dopo tale data, vi debba essere l'esame congiunto della domanda di invalidità dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare e che corrispondono a quelli della concentrazione, effettività e ragionevolezza durata del giusto processo disegnato dalla Carta costituzionale, come congiunto che, quando si verta in materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, spetta solo a quest'ultimo. La citata direttiva CE numero 2007/66 ha, poi, trovato attuazione nel decreto legislativo 20 marzo 2010 numero 53, il cui articolo 7 ha aggiunto un ulteriore periodo all'articolo 244 comma 1 del codice dei contratti pubblici recependo quanto affermato dalle Sezioni Unite, e cioè che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative. Nelle controversie di cui a questa giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo può disporre l'assunzione dei mezzi di prova e può pronunciare il risarcimento del danno ingiusto, come detto anche attraverso la reintegrazione in forma specifica. Anche le sentenze dei TAR sono dotate di esecutività provvisoria che però, in sede di ottemperanza, tende ad essere realizzata con esitazioni e riserve. Una posizione tutta particolare compete poi alle Commissioni tributarie di primo e di secondo grado, commissioni configurate dal decreto legislativo 31 dicembre 1992 numero 545, in sostituzione di quelle già configurate dal dpr 26 ottobre 1972 numero 636. La natura giurisdizionale delle attuali commissioni, che già la Corte costituzionale aveva riconosciuto alle commissioni configurate dal dpr 636/1972, viene ora riconosciuta sia per il rilievo che la disciplina delle commissioni configurate dal decreto legislativo 545/1992 è strutturata in modo conforme a quella del processo ordinario, con tutte le relative garanzie, compreso l'assoggettamento delle pronunce di secondo grado al ricorso per Cassazione, e sia per il prevalere, ormai netto, dell'opinione che ravvisa la natura di diritti soggettivi nelle situazioni sostanziali oggetto del giudizio delle commissioni, e da tutto ciò si desume che le commissioni stesse non sono organi di giurisdizione amministrativa, ma di giurisdizione speciale. La Cassazione, comunque, non ha dubbi sul fatto che le questioni di ripartizione dei poteri decisori tra Commissioni tributarie e giudice ordinario sono questioni di giurisdizione e non di competenza, così come le questione di ripartizione tra le stesse Commissioni tributarie ed i giudici amministrativi speciali. Nel senso della configurazione come giurisdizione speciale anche Corte costituzionale 11 febbraio 2010 numero 39, che, richiamando anche altre precedenti pronunce degli stessi giudici costituzionali, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 2 comma 2 secondo periodo del decreto legislativo 546/1992 per violazione, appunto, dell'articolo 102 comma 2 Costituzione. Poi, nel senso che il processo tributario sia ascrivibile non all'esercizio di funzioni giurisdizionali di impugnazione – annullamento, ma a quello di impugnazione – merito la Cassazione 1° settembre 2009 numero 19079 e Cassazione, Sezioni Unite, 1° luglio 2010 numero 15647 e 30 marzo 2010 numero 7612. Nello stesso senso, poi, con riferimento all'impugnazione del preavviso di fermo amministrativo, aggiungendo che, per quanto riguarda l'opposizione al fermo amministrativo, la relativa competenza si ripartisce fra giudice ordinario e tributario a seconda della natura del credito. Va, d'altra parte, tenuto presente che la disciplina del processo amministrativo è stata integralmente riformata dal decreto legislativo 104/2010, il quale, tuttavia, continua a prevedere, come norma di chiusura, che per quanto non disciplinato si applicano le disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili od espressione di principi generali. Quanto alle Sezioni specializzate, menzionate nell'articolo 102 comma 2 Costituzione, abbiamo già osservato che esse non sono giudicati speciali, ma organi degli uffici giudiziari ordinari, caratterizzati, sul piano strutturale, dalla loro particolare composizione. Sicché la ripartizione dei poteri rispetto ai giudici ordinari riguarda non la giurisdizione, ma la competenza. A questa categoria appartengono le Sezioni specializzate agrarie presso i tribunali e le corti d'appello in materia di determinazione dei canoni e di proroga dei contratti agrari, i Tribunali per i minorenni che, a parte le attribuzioni in materia penale ed amministrativa, hanno competenza civile in materia di potestà parentale ed istituti connessi, nonché in materia di dichiarazione giudiziale di paternità, le Sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, istituite con decreto legislativo 27 giugno 2003 numero 168 e, secondo alcuni, i già menzionati tribunali regionali delle acque pubbliche, che sono poi sezioni delle Corti d'appello. Un'elencazione dei provvedimenti di competenza del Tribunale dei minorenni in materia civile è contenuta nell'articolo 38 disposizioni attuative al codice civile, nel testo modificato dall'articolo 68 della legge 4 maggio 1983 numero 184. Si è rilevato che, per effetto delle modifiche che la legge 54/2006 ha apportato alla disciplina civilistica di questa materia con l'indiretta sostituzione del disposto dell'articolo 317 bis codice civile, la disciplina dell'affidamento prioritariamente condiviso sia applicabile a tutti i rapporti tra genitori e figli anche sotto il profilo processuale, comprensivo dell'ampliamento della sfera di competenza del giudice ordinario rispetto a quella del Tribunale dei minorenni; ciò che lascerebbe a quest'ultimo, nella materia de qua, soltanto i provvedimenti di cui agli articoli 316, 330 e 333 codice civile. La questione è stata, poi, affrontata dalla Cassazione, in sede di proposizione di un regolamento di competenza d'ufficio, con l'ordinanza 3 aprile 2007 numero 8362, la quale ha escluso che la legge 54/2006 abbia abrogato l'articolo 317 bis codice civile, il quale continua a rappresentare lo statuto normativo della potestà del genitore naturale e dell'affidamento del figlio nella crisi dell'unione di fatto, ed ha aggiunto che essa ha riplasmato l'articolo 317 bis codice civile nel senso di attribuire a questo procedimento anche le procedure aventi ad oggetto l'adozione delle misure economiche inerenti il mantenimento dei minori naturali. Nello stesso senso, successivamente, Cassazione 27 ottobre 2010 numero 22001 e Cassazione 7 maggio 2009 numero 10569, la quale ha puntualizzato che i provvedimenti relativi al mantenimento dei figli di coppie di fatto appartengono alla competenza del Tribunale di minorenni solo se si pongono in rapporto strettamente consequenziale con la decisione sulla potestà o sull'affidamento. Secondo la Cassazione 23 settembre 2009 numero 20690, le statuizioni relative alla devoluzione o meno di una controversia a queste Sezioni specializzate implica una questione di competenza. Quanto, infine, alle Autorità garanti, l'esclusione della loro natura giurisdizionale le qualifica come autorità amministrative, le cui decisioni sono pertanto assoggettate a controllo giurisdizionale di legittimità da parte, di regola, del giudice amministrativo; ciò con il processo speciale di cui al decreto legislativo 104/2010, ma non senza eccezioni, sia con riguardo ad alcuni casi di impugnabilità innanzi al giudice ordinario e sia con riguardo ad alcuni casi di applicabilità del rito camerale. Come previsto, ad esempio, dal decreto legislativo 30 giugno 2003 numero 196 il cui articolo 152, sostituendo l'articolo 29 della legge 31 dicembre 1996 numero 675, peraltro lascia un esiguo margine per la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. In alternativa alla suddetta giurisdizione di legittimità ed al ricorso dell'Autorità garante il codice configura, per la specifica materia, un nuovo apposito rito affidato al Tribunale in composizione monocratica del luogo dove ha sede il titolare del trattamento. Con riguardo all'applicazione delle sanzioni, l'articolo 166 rinvia alle disposizioni di cui alla legge 24 novembre 1981 numero 689, in quanto compatibili. Per i giudizi di opposizione contro i provvedimenti di inibitoria del Garante per la protezione dei dati personali, il decreto legislativo 30 giugno 2003 numero 196 prevede, come accennato, la competenza esclusiva del giudice del luogo di residenza del titolare; competenza che riguarda anche la domanda risarcitoria a causa dell'uso illegittimo dei dati personali. Chi si è soffermato su questa molteplicità di giurisdizioni e di riti non senza esprimere riserve sul rispetto del principio costituzionale e di riti non senza esprimere sul rispetto del principio costituzionale del giusto processo nei casi di applicazione del rito camerale ed anche del rito amministrativo, auspica una loro riconduzione ad unità.

• Limiti della giurisdizione con riguardo alla giurisdizione dei Tribunali ecclesiastici. Un particolarissimo ordine di limiti era poi determinato dall'articolo 34 del Concordato nel 1929 con la Santa Sede, che riservava ai Tribunali ecclesiastici la giurisdizione in materia di nullità dei matrimoni concordati, ossia celebrati davanti ai ministri del culto cattolico ed aventi efficacia civile. Tuttavia, a seguito dell'entrata in vigore del nuovo concordato del 18 febbraio 1984, ratificato con legge 25 marzo 1985 numero 121, si è venuta a creare una situazione che, secondo un orientamento, implica il superamento della suddetta riserva per una sorta di giurisdizione concorrente, mentre, secondo un'altra opinione, implica invece un riparto di giurisdizione che lascia ai giudici ecclesiastici la conoscenza del regime dell'atto del matrimonio concordatario ai giudici dello Stato il regime degli effetti.

• Concorso di giurisdizione con i tribunali ecclesiastici. Secondo Cipriani il concorso stesso non riguarderebbe solo la nullità della trascrizione ma anche la nullità del matrimonio canonico, sulla quale anche il giudice italiano giudicherebbe in base alle norme del diritto canonico. In questa medesima linea, Balena. Questo orientamento era stato, in precedenza, criticato da De Luca e da Schilesinger che, confortati anche da un obiter dictum dalla Corte costituzionale 1° dicembre 1993 numero 421, avevano dimostrato che il giudice italiano non può conoscere dei presupposti della trascrizione ma solo di questa in quanto viziata da impedimenti inderogabili secondo la legge italiana, ossia può conoscere della validità del matrimonio, secondo l'ordinamento italiano senza poter applicare il diritto canonico. In questo ordine di idee anche Perrone. Successivamente, Scalisi aveva sostenuto che la fattispecie denominata "matrimonio concordatario" include due tipi di matrimonio: l'uno canonico e l'altro civile, con la conseguente doppia giurisdizione, ecclesiastica sul primo e civile sul secondo. Poi nel senso della giurisdizione italiana nei confronti dei cittadini italiani in quanto manca un'espressa deroga. La giurisprudenza di merito tende ancora ad orientarsi nel senso del permanente riparto, ma in senso contrario un obiter dictum della Cassazione, Sezioni Unite, 1° marzo 1988 numero 2164 1990 numero 247.

• Limiti della giurisdizione con riguardo alle attribuzioni della Pubblica Amministrazione. O poteri della Pubblica Amministrazione operano come limite per così dire normale ai poteri giurisdizionali dei giudici ordinari, non già nel senso che alla Pubblica Amministrazione siano eccezionalmente attribuiti poteri giurisdizionali, ma nel senso che i poteri non giurisdizionali della Pubblica Amministrazione escludono i poteri giurisdizionali dei giudici ordinari e viceversa, sicché può accadere che anche davanti ai giudici ordinari il potere di questi sia contestato proprio sotto il profilo del difetto della sua natura giurisdizionale.

Abbiamo un diritto soggettivo quando il cittadino ha la pretesa che lo Stato gli renda una specifica prestazione. Chiamiamo interesse legittimo quella situazione in cui il cittadino ha interesse a che lo Stato o l'ente pubblico operi correttamente nello svolgere una determinata attività.

Quando si entra nel campo degli interessi legittimi, viene in rilievo essenzialmente la giurisdizione del TAR e del Consiglio di Stato.

Tradizionalmente, a partire dalla metà dell'800, le controversie in cui il privato fa valere un interesse legittimo vanno alla giustizia amministrativa. Quando ci troviamo di fronte ad una giurisdizione per materia, tutta la materia è devoluta al giudice amministrativo.

Articolo 5 cpc: per individuare la giurisdizione e la competenza si deve prendere in considerazione lo stato di fatto e di diritto esistente al momento di proposizione della domanda. Non effetto i mutamenti di quello stato, di fatto o di diritto, che si verificano in corso di causa.

La stessa regola è ribadita dall'articolo 8 della legge 218/1995, ma con una particolarità: sicuramente per la giurisdizione, i mutamenti non valgono a togliere la giurisdizione che c'era, ma vanno ad aggiungere la giurisdizione che originariamente mancava. La regola risponde ad una spiegazione di schietta ragionevolezza.

Chi può rilevare il difetto di giurisdizione? Si può rilevare anche d'ufficio o solo su istanza di parte? Quando ci troviamo di fronte a casi in cui il difetto di giurisdizione è rilevabile solo su istanza di parte, vuol dire che il giudice non può porsi il problema della giurisdizione. Articolo 37 codice di procedura civile: in ordine ai primi due limiti, ci dice che il difetto di giurisdizione è rilevabile d'ufficio dal giudice in ogni stato e grado della controversia. A questo articolo sfugge la rilevabilità del terzo limite. La disciplina si trova all'articolo 11 della legge 218/1995, nonché agli articoli 23 e seguenti del regolamento europeo 44/2001. Abbiamo un intreccio di rilevabilità d'ufficio e rilevabilità su istanza di parte. Il giudice può rilevare il proprio difetto di giurisdizione in tre ipotesi:

• Se il convenuto è contumace.

• Se l'azione riguarda diritti reali su immobili situati all'estero.

• Se un'espressa convenzione fra Stati escluda la giurisdizione in quella determinata materia.

Se il convenuto non formula il difetto di giurisdizione nella prima difesa, non può più formulare nulla.

La sentenza della Corte di Cassazione numero 24882 del 2008 ha mutato orientamento: supponiamo che in primo grado nessuno abbia sollevato la questione di giurisdizione ed il giudice non l'abbia rilevata d'ufficio. Supponiamo che contro la sentenza di merito venga proposto appello. Secondo l'orientamento precedente il giudice avrebbe potuto rilevare d'ufficio il difetto di giurisdizione. La Cassazione afferma ora che se nessuna delle parti rileva il difetto di giurisdizione, su di esso si forma lo stato di cosa giudicata.

Così ragionando, la Corte introduce una nozione di passaggio in giudicato che non è più riferita alla sentenza nel suo complesso, ma ipotizza che il giudicato si possa affermare su singole questioni. Questa nozione viene chiamata "giudicato su singole questioni".

Questa giurisprudenza è stata argomentata ed istituita con uno scopo ben preciso: è uno scopo di economia processuale. Con questa interpretazione, il difetto di giurisdizione è rilevabile d'ufficio in primo grado, ma nei gradi successivi al primo non è più rilevabile d'ufficio. I giudici di grado superiore ha dunque un aspetto in meno della controversia di cui doversi occupare. L'orientamento inaugurato nel 2008 non è più stato smentito.

La questione di giurisdizione è di carattere processuale idonea a definire il giudizio, perché se il giudice si ritiene privo di giurisdizione chiude la causa con una pronuncia che da un lato afferma che difetta la giurisdizione e dall'altro afferma che non è possibile decidere nel merito.

Due articoli dal codice di procedura civile, il 187 ed il 279, dettati in generale, ci dicono che quando il giudice si trova davanti ad una questione idonea a definire il giudizio, il giudizio è prescritto. Le questioni idonee a definire il giudizio si chiamano pregiudiziali se attengono al processo, preliminari se attengono al merito.

Le questioni giurisdiziali idonee a definire il giudizio richiedono sempre la pronuncia di una sentenza, salvo un'eccezione.

Il giudice può affrontare la questione immediatamente o può accantonarla, ma non evitare di decidere. Se sceglie la prima via, dovrà fare una sentenza che attiene esclusivamente a quella pregiudiziale di rito o preliminare di merito. Se sceglie la seconda via, deciderà la questione insieme a tutte le altre che concretano l'oggetto del giudizio.

Se sceglie la prima via, il giudice rallenta la causa, perché attiva la fase decisoria, che se la decisione non dovesse essere definitiva ha segnato un rallentamento.

Se sceglie la seconda via, se arrivati alla fine del processo il giudice decide che giurisdizione ci sia ha fatto bene ad accantonare la questione di giurisdizione. Ma se scopre che la giurisdizione non c'è, farà una sentenza che nega la giurisdizione e tutta l'attività istruttoria è stata sprecata.

Il buon giudice sceglierà l'una o l'altra via su una prognosi di fondatezza. Questa prognosi sarà tanto più facile e di esito tanto più sicuro quando il giudice sia monocratico, perché è lui valuta la probabile fondatezza della questione e sarà lui a fare sentenza sul punto. Nel caso di giudice collegiale, la prognosi è fatta dal giudice istruttore, si va poi in Camera di Consiglio e tutti i giudici componenti il collegio decidono della questione di giurisdizione.

Come ogni altra sentenza, anche quella sulla giurisdizione passa attraverso i possibili mezzi di impugnazione, e quindi sarà appellabile e poi ricorribile in Cassazione, con l'eventualità che il giudice di primo grado si dichiari munito di giurisdizione, il giudice d'appello neghi la giurisdizione e la Cassazione torni alla tesi del giudice di primo grado.

La questione di giurisdizione, se le parti impugnano, può arrivare sino alla Corte di cassazione. Il regio decreto 12/1941, quando all'articolo 65 parla della Cassazione, le attribuisce anche il compito di controllare il rispetto dei limiti di giurisdizione.

Articolo 41 ed articolo 367 cpc: se una questione di giurisdizione può arrivare in Cassazione, perché non istituire uno strumento per investire subito la Cassazione della questione per avere subito una risposta definitiva? L'idea può apparire ragionevole e finalizzata ad uno scopo di economia processuale. L'articolo 41 dice che finché la causa non è stata decisa nel merito in primo grado, ciascuna delle parti può richiedere alla Corte di Cassazione, attraverso il regolamento preventivo di giurisdizione, di decidere se sulla questione ci sia giurisdizione. Se viene attivata questa richiesta, il processo si sospende in attesa del giudizio della Corte di Cassazione.

Le parti, e tanto più i loro avvocati, possono però sfruttare le norme con un grado di furbizia, o distorcere le norme dal loro fine per conseguire scopi secondari. Basta conseguire il regolamento di giurisdizione perché il giudizio di primo grado si sospenda. Per un convenuto che rischia di perdere la causa nel merito, ottenere che quantomeno la causa si sospenda è un vantaggio, perché il convenuto tutto sommato dalla velocità del processo ha tutto da perdite. A partire dagli anni '80 si diffonde l'uso di proporre regolamenti preventivi di giurisdizione del tutto insensati, al solo scopo di sospendere il giudizio di primo grado. La Cassazione si accorge di questo uso distorto, cerca di reagire con condanne alle spese, a volte arriva addirittura a fare delle condanne al risarcimento dei danni per aver proposto il regolamento di giurisdizione in modo infondato, ma molto non può fare. Agli inizi degli anni '90 (legge 343/1990) modifica l'assetto della disciplina: il regolamento di giurisdizione resta, ma non sospende più automaticamete il processo di primo grado, che si sospende solo se il giudice istruttore ritiene che il regolamento non sia palesemente inammissibile o palesemente infondato.

Problema sul quale il legislatore non ha detto nulla ma facilmente risolvibile. Supponiamo che il giudice istruttore non sospenda, decide la causa nel merito ed addirittura la sentenza di primo grado non viene impugnata con l'appello. Il regolamento di giurisdizione intanto può andare avanti. Se la Cassazione decide che la giurisdizione c'è non sussistono problemi, ma se decide che la giurisdizione manca ma ormai la sentenza del merito è passata in giudicato, secondo la ricostruzione preferibile, la decisione della Cassazione travolge anche la sentenza passata in giudicato. La travolge in forza di un principio che si chiama "effetto espansivo della sentenza di appello o di Cassazione".

Fino a meno di 10 anni fa, ogni giurisdizione veniva considerata come un compartimento stagno non comunicante con gli altri. Preceduta da due pronunce, una della Corte costituzionale ed una della Cassazione del 2007, inteviene la legge 69/2009, che con l'articolo 59 viene previsto un momento di collegamento fra giudici ordinari italiani e giudizi speciali italiani. Il sistema dell'articolo 59 è stato ripreso un anno dopo dall'articolo 11 del decreto legislativo 104/2010, che è un d. lgs. che regola il processo amministrativo.

Il sistema è il seguente: quando un giudice si dichiara privo di giurisdizione, deve indicare il giudice italiano che a suo parere ha la giurisdizione sulla controversia. Nei tre mesi successivi a quando passa in giudicato questa decisione, la parte interessata può rivolgersi a questo giudice che il primo ha dichiarato munito di giurisdizione, e far proseguire davanti a quel giudice il processo che era iniziato davanti a quello che si è dichiarato privo di giurisdizione, può cioè non iniziare un processo nuovo ma riassumere (far proseguire) quel processo già iniziato davanti al nuovo giudice. Il vantaggio è che se nel frattempo il diritto portato in giudizio ha subito una decadenza od è stato soggetto a prescrizione, la decadenza e la prescrizione sono evitate.

Quando non c'era la translatio judici (traslazione del giudizio), l'avvocato avrebbe dovuto:

• Dubbio se sia interesse legittimo o diritto soggettivo faceva domanda sia al Tribunale Ordinario sia al TAR, col rischio che entrambi si dichiarassero privi di legittimità. Se entrambi giudicano con sentenze passate in giudicato in conflitto tra loro, si ritiene che prevalga la sentenza data per seconda, invocando impropriamente il principio della successione delle leggi nel tempo.

• Supponiamo che la translatio venga fatta, per cui il processo prosegue. Il giudice davanti a cui viene riassunto non è vincolato dalla decisione del primo, perché sono compartimenti non stagni ma comunque indipendenti. Teoricamente il giudice davanti al quale è riassunto il processo potrebbe dichiararsi anch'esso privo di giurisdizione. Se anche il secondo giudice potesse dichiararsi privo di giurisdizione, potremmo avere il fenomeno per cui all'attore viene sbattuta più volta la porta in faccia. La doppia negazione di giurisdizione è temuta dal legislatore. La soluzione è devolvere la questione alla Corte di Cassazione. La Cassazione è investita d'ufficio.

L'articolo 59 aggiunge che quando si è avuta la translactio judici, se davanti al giudice che poi si è dichiarato privo di giurisdizione si sono assunti mezzi di prova, queste possono essere utilizzati dal secondo, ma come semplici argomenti di prova, che sono prove non piene e che non bastano da sole a fondare il convincimento del giudice.

La sentenza sulla giurisdizione, essendo una sentenza meramente processuale, anche se non viene impugnata, non vincola nessuno, nè i giudici amministrativi e nè i giudici ordinari (la stessa domanda potrebbe essere riproposta davanti a giudice ordinario che potrebbe deciderla diversamente da come è stata decisa la prima volta).

La necessità per il secondo giudice di rimettere la questione alle Sezioni Unite si ha solo se è stata la translactio.

L'articolo 310 cpc, che si riferisce alla sola competenza, ma esteso per analogia anche alla giurisdizione, si fa eccezione nel caso in cui la decisione sulla giurisdizione sia stata resa dalla Corte di Cassazione.

Questa meccanica di passaggio da una giurisdizione all'altra avrebbe senso se il giudice ordinario si dichiarasse privo di giurisdizione non ci sia che un interesse semplice e quindi il potere spetti alla Pubblica Amministrazione nell'esercizio del potere esecutivo? No, perché il secondo potere non è il giudice ma la Pubblica Amministrazione.

Quando il giudice ordinario italiano si dichiara privo di giurisdizione perché spettante a giudice straniero, avrebbe translatio iudici? Lo avrebbe, almeno nello spazio dell'Unione europea. Eppure, a tutt'oggi neppure nell'ambito dell'UE esiste un meccanismo di trasferimento del processo da uno Stato all'altro, forse perché manca un organo giudiziario di vertice europeo.

Nè la giurisdizione nè la competenza fanno riferimento al giudice persona fisica.

A precludere il regolamento non è soltanto una sentenza di merito, ma è anche una sentenza di carattere di processuale.

Tipi di giurisdizione.[modifica]

Pur se è unico il concetto di giurisdizione, essa tende a realizzare interessi diversa natura e si attua per mezzo di organi diversi. La giurisdizione, quindi, è suscettibile di diverse distinzioni e classificazioni, operate sulla base di criteri di diversa natura.

Giurisdizione ordinaria e giurisdizione speciale.[modifica]

Tale distinzione è fondata su di un criterio quantitativo, e cioè sulla qualità degli interessi da soddisfare:

• Giurisdizione ordinaria: è, infatti, quella che ha carattere generale, in quanto si riferisce alla generalità degli interessi da tutelare; essa è limitata solo in senso negativo, poiché attiene a tutte le controversie che la legge non attribuisce a giudici speciali.

• Giurisdizione speciale: è quella, invece, cui sono devolute soltanto determinate materie espressamente indicate dall'ordinamento, e che opera solo in relazione a determinati interessi, in considerazione della loro natura o della qualità del loro titolare.

Contro la tendenza alla proliferazione dei giudici speciali, al fine di garantire l'unità della giurisdizione, l'articolo 102 della Costituzione vieta l'istituzione di essi, consentendo solo la formazione di sezioni specializzate presso gli organi della giurisdizione ordinaria. La VI disposizione transitoria alla Costituzione, invece, che prevedeva che entro 5 anni dall'entrata in vigore della Costituzione stessa si procedesse alla revisione degli organi speciali di giurisdizione all'epoca esistenti, è rimasta tuttora inattuata.

Scopo principale del divieto dell'istituzione e di nuovi giudici speciali è quello di evitare che attraverso questo strumento venga surrettiziamente aggirata la garanzia posta dall'articolo 25 comma 1 della Costituzione che prevede che nessuno può essere distolto dal giudice neutrale precostituito per legge.

Il giudice speciale non va confuso con la confusione specializzata. Quest'ultima, infatti, è inquadrata nell'ambito della giurisdizione ordinaria.

Esempi ne sono: la sezione specializzata agraria ed il Tribunale per i Minorenni, ai quali partecipano soggetti laici estranei all'ordine giudiziario nonché le sezioni specializzate in materia d'impresa che sono competenti nelle controversie aventi ad oggetto: marchi, brevetti d'invenzione e per le nuove varietà vegetali, diritto d'autore, nonché fattispecie di concorrenza sleale interferenti con la tutela della proprietà industriale ed intellettuale. Sono istituite a far data dal 1° luglio 2003.

La Corte costituzionale ha ritenuto che si ha sezione specializzata quando il giudice è sottoposto al potere organizzatorio dei capi degli uffici giudiziari e la nomina dei membri laici è sottoposta al vaglio del CSM.

Giurisdizione speciale, amministrativa, civile, costituzionale.[modifica]

È possibile distinguere quattro tipi di giurisdizione: penale, amministrativa, civile e costituzionale.

La giurisdizione penale è quella preposta all'attuazione delle norme penali, le quali si contraddistinguono per il fatto che sono munite di sanzione penale.

La giurisdizione amministrativa ha ad oggetto la tutela degli interessi legittimi e, in particolari materie previste dalla legge, anche dei diritti soggettivi, nei rapporti tra le Pubbliche Amministrazioni e tra la Pubblica Amministrazione ed i privati. In linea generale, se la Pubblica Amministrazione viola diritti soggettivi, la giurisdizione spetta al giudice ordinario; se, invece, una delle parti in causa è una Pubblica Amministrazione, ovvero sia chiesto l'annullamento dell'atto amministrativo perché ritenuto lesivo di un interesse legittimo, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. Il difetto di giurisdizione può essere rilevato sia su istanza di parte sia d'ufficio in ogni stato e grado del processo. Qualora sia accertato il difetto di giurisdizione, la parte che aveva erroneamente chiesto tutela ad un giudice sfornito di potestà decisoria deve instaurare un nuovo processo dinnanzi al giudice munito di giurisdizione. Poiché non sempre è agevole stabilire a quale giudice spetti il potere di decidere un dato tipo di controversie e considerati i notevoli inconvenienti di giurisdizione, un nuovo processo, recentemente la Corte costituzionale, con sentenza 12 marzo 2007 numero 77 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 30 della legge 6 dicembre 1971 numero 1034, nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione. Peraltro, l'articolo 59 della legge 69/2009, recependo la ratio della citata pronuncia della Consulta e generalizzando il principio in essa affermando, ha stabilito che, quando la domanda è riproposta dinnanzi al giudice indicato quale giudice munito di potestà giurisdizionale dalla pronuncia che ha statuito sulla giurisdizione, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse adito fin dalla instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute.

La giurisdizione civile ha ad oggetto tutte le controversie aventi per oggetto un diritto soggettivo.

La giurisdizione costituzionale è attribuita alla Corte costituzionale, il cui compito più rilevante è quello di sindacare la conformità delle leggi dello Stato e delle regioni alle norme della Costituzione.

Limiti alla giurisdizione civile.[modifica]

Con la legge 218/95 di riforma del diritto internazionale privato si è data una sistemazione unitaria alla disciplina dei rapporti tra giurisdizione italiana e straniera, prima dislocata tra il codice civile e quello di procedura civile.

Innanzitutto, sono stati abrogati gli articoli 2, 3, 4 e 37 comma 2 del codice di procedura civile; gli articoli 2505 2 2509 del codice civile; gli articoli da 17 a 31 delle disposizioni preliminari al codice civile, ed infine gli articoli da 796 a 805 del codice di procedura civile. Si è passati da una visione nazionalistica e di diffidente chiusura della giurisdizione italiana nei confronti della legge applicata in altri Stati, per arrivare alla creazione di un sistema che tiene conto dello sviluppo delle relazioni tra Stati, ispirato a criteri di collaborazione internazionale.

La legge 218/95 fissa come criterio generale di collegamento non più la cittadinanza, ma l'essere il convenuto domiciliato o residente in Italia e prosegue assorbendo quanto disposto dalla Convenzione di Bruxelles.

Un'altra delle novità più rilevanti è quella relativa alla derogabilità convenzionale della giurisdizione straniera in favore di quella italiana, purché risulti da patto scritto; così come è previsto che cittadini italiani possano chiedere l'operatività della giurisdizione straniera purché avvenga per iscritto se si tratti di diritti disponibili.

Inoltre, mentre prima era del tutto irrilevante la pendenza di un medesimo giudizio innanzi al giudice straniero, con la riforma, nel momento in cui viene eccepita la litispendenza, il giudice italiano può sospendere il proprio processo, qualora ritenga che il provvedimento possa avere efficacia in Italia. Quindi il processo avrà riassunto e proseguito.

Per l'individuazione del momento determinante della giurisdizione, la legge 218/95 rinvia all'articolo 5 del codice di procedura civile che, nella nuova formulazione della riforma del processo civile, fa riferimento alla legge in vigore ed allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, cosicché non hanno alcun rilievo i successivi mutamento della legge ovvero dello stato di fatto. Ne deriva che attualmente, a differenza di quanto accadevo in passato, se a causa di una legge sopravvenuta il giudice adito non è più munito di giurisdizione, esso continua ad essere investito del potere di decidere quella controversia, perché quando è stato instaurato il processo egli era il giudice effettivamente dotato del potere giurisdizionale in relazione a quel determinato giudizio.

Infine, il difetto di giurisdizione è sempre eccepibile dal convenuto e sarà anche rilevabile d'ufficio. Il titolo III della legge 218/95, che costituisce la parte più corposa di tutta la riforma, contiene le disposizioni relative, istituto per istituto, alla disciplina applicabile, risolvendo anche gli eventuali problemi in caso di rinvio ad altro ordinamento.

Va poi ricordato che, relativamente ai Paesi facenti parte dell'Unione europea, la Convenzione di Bruxelles del 1968 è stata sostituita dal Regolamento dell'Unione europea numero 44 del 2001 che ha disciplinato, con prevalenza rispetto alla previsione di cui alla legge numero 218 del 1995, i rapporti tra la giurisdizione nazionale e le giurisdizioni straniere nelle controversie transfrontaliere.

Mezzi sostitutivi alla giurisdizione civile.[modifica]

In alcuni casi, l'ordinamento per ragioni di economicità affida alle stesse parti la facoltà di decidere personalmente, o far decidere da terzi, le controversie sorte fra loro.

Le principali figure di sostituzione della giurisdizione civile sono:

• Transazione: è il contratto con cui le parti, facendosi reciproche concessioni, si accordano per porre fine alla lite già iniziata o per prevenire una lite che potrebbe insorgere. Altre due figure analoghe, pur se diverse da quest'ultima, sono la rinuncia all'azione ed il riconoscimento dell'azione, che si distinguono alla transazione in quanto negozi unilaterali. La transazione, la rinuncia all'azione ed il riconoscimento dell'azione sono sostitutivi della giurisdizione se intervengono prima che l'azione se intrapresa o la causa instaurata; se intervengono lite pendente costituiscono cause di estinzione del processo.

• Conciliazione: è l'accordo raggiunto tra le parti su loro libera iniziativa ovvero a mezzo di appositi organi od uffici pubblici. Essa sostituisce la giurisdizione se interviene prima che la causa sia intervenuta ed in luogo di essa, in sede non contenziosa. Questo tipo di conciliazione va tenuto distinto dalla conciliazione in pendenza di lite che il giudice deve tentare. La conciliazione costituisce uno degli strumenti eteronomi finalizzati alla composizione a quelli autonomi nel senso che in questi ultimi la risoluzione della controversie è realizzata dagli stessi loro protagonisti e non da terzi. Questa contrapposizione è utilmente prospettata da Luiso col rilievo dei vantaggi che la soluzione conciliativa può presentare rispetto a quella eteronoma.

• Arbitrato: è il mezzo attraverso cui le parti affidano la decisione della controversia a soggetti terzi che non appartengono all'ordine giudiziario, sostituendo in tal modo il giudice civile ordinario. La decisione degli arbitri è detta lodo. Per avere efficacia il lodo deve essere reso esecutivo con decreto del Tribunale nei procedimenti arbitrali già pendenti alla data del 2 maro 2006. Per le domande di arbitrato proposte a partire da quest'ultima data, il lodo ha, come previsto dal novellato articolo 824 bis, efficacia di sentenza dalla data della sua ultima sottoscrizione, mentre il deposito dello stesso presso la cancelleria del tribunale serve solo per la dichiarazione di esecutività conferita con decreto del tribunale sulla scorta della mera regolarità formale del lodo medesimo.

• Alternative Dispute Resolution: recentemente si stanno diffondendo le società di ADR, specializzate nella soluzione di controversie civili e commerciali in forma privata. Tali società, avvalendosi della propria specifica competenza tecnica in determinati settori dell'economia, svolgono attività di mediazione tra le parti, destinate eventualmente a sfociare in un accordo contrattuale. La più moderna legislazione, nell'intento di deflazionare il contenzioso pendente dinnanzi ai giudici ordinari, tende a favorire tali metodi di risoluzione alternativa della lite.

A dimostrazione della crescente importanza e diffusione dei mezzi alternativi di risoluzione delle dispute, l'articolo 60 della legge 18 giugno 2009 numero 69, ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale.

In attuazione di tale delega, il Governo ha emanato il decreto legislativo 4 marzo 2010 numero 28, contenente le disposizioni in materia di mediazione e conciliazione in materia civile e commerciale.

Difetto di giurisdizione.[modifica]

Con il termine tecnico di difetto di giurisdizione, la legge indica la mancanza di potere giurisdizionale del giudice ordinario in conseguenza delle limitazioni poste al suo potere.

Queste limitazioni alla giurisdizione ordinaria sono considerate di ordine pubblico e derivano:

• Da un conflitto tra giudice ordinario e Pubblica Amministrazione nell'esercizio del suo potere discrezionale.

• Da un conflitto tra giudice ordinario e giudice speciale.

L'articolo 11 della legge 218/95 ha sostanzialmente sostituito l'abrogato comma 2 dell'articolo 37 del codice di procedura civile, stabilendo che il difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero può essere rilevato in qualunque stato e grado del processo solo dal convenuto costituitosi che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. Altrimenti, sarà rilevata d'ufficio dal giudice.

La questione di giurisdizione, una volta sollevata, dovrà formare oggetto di esame e di decisione nei modi indicati dall'articolo 187.

Le sentenze che decidono sulla giurisdizione sono appellabili e, poi, soggette al controllo della Cassazione a Sezioni Unite. Il tema della giurisdizione è, dunque, centrale e rappresenta il primo interrogativo a cui deve rispondere il giudice prima di trattare una controversia.

La giurisdizione consiste nella sfera di potere giurisdizionale attribuita al giudice nei rapporti con giudici di ordine diverso ed integra una nozione distinta da quella di competenza, che riguarda, contrariamente, la sfera di potere giurisdizionale attribuito al giudice nel rapporto con altri giudici appartenenti allo stesso ordine.

Il giudice, dunque, sarà innanzitutto tenuto a verificare se sia munito di potestà per decidere l'affare.

Non sussisterà in via generale giurisdizione del giudice civile:

• Tutte le volte in cui la controversa rientra nella sfera di giurisdizione del giudice penale, amministrativo o costituzionale.

• Allorquando la situazione non abbia natura di interesse materiale suscettibile di tutela giurisdizionale e si versi al cospetto di interessi semplici.

• Ricorra giurisdizione del giudice straniero.

Se nel corso del processo è controversa l'appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice civile, quest'ultimo deve decidere la relativa questione pronunciando una sentenza. L'articolo 59 della legge 18 giugno 2009 numero 69 stabilisce che, nel caso in cui il giudice dichiari il proprio difetto di giurisdizione, egli debba indicare anche il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. Entro 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione del giudice adito, la domanda deve essere riproposta davanti al giudice indicato nella medesima pronuncia. Una volta che la domanda sia stata riproposta davanti al giudice indicato in sentenza, tuttavia, le parti non possono più contestare la giurisdizione individuata dal primo giudice, in quanto nel successivo processo esse restano vincolate all'indicazione contenuta nella pronuncia. La riproposizione della domanda davanti al giudice indicato nella sentenza non equivale, però, all'instaurazione di nuovo e diverso processo. Ed infatti, al fine di evitare che l'erronea introduzione del primo processo si traduca in un pregiudizio per la parte, la legge espressamente dispone che sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall'instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute. Ciò significa, ad esempio, che l'interruzione della prescrizione del diritto azionato si produce al momento della notifica dell'atto introduttivo della lite anche nell'ipotesi in cui la controversia sia stata instaurata dinnanzi ad un giudice che, in seguito, si è affermato privo di giurisdizione. Le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutati come argomenti di prova.

Va in ogni caso segnalato che, se la riproposizione della domanda davanti al giudice indicato non avviene entro il termine di 3 mesi stabilito dalla legge, il processo si estingue. Mentre in precedenza l'estinzione doveva essere eccepita dalla parte interessata nel primo atto o scritto difensivo successivo al momento in cui il fatto estintivo si era verificato, a seguito della riforma l'estinzione può essere rilevata alla prima udienza anche dal giudice, senza necessità di un'espressa eccezione di parte. Nel caso di estinzione, peraltro, gli effetti sostanziali e processuali della domanda non si conservano; dunque, qualora la domanda non sia tempestivamente riproposta davanti al giudice indicato, è come se il processo non fosse mai iniziato.

È bene sottolineare, infine, che le disposizioni della legge 69/2009 si applicano soltanto nell'ipotesi in cui sia stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano rispetto ad altro giudice nazionale e non nel caso in cui la giurisdizione appartenga ad un giudice straniero, atteso che mancano accordi dell'Italia con altri Stati al fine di consentire la trasmigrazione della causa da un ordinamento all'altro.

Il regolamento di giurisdizione.[modifica]

Le parti hanno la possibilità di far decidere la questione di giurisdizione una volta per tutte eliminando l'incertezza che può derivare dalla rilevabilità, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo.

A tal proposito l'articolo 41 dispone che, fino a quando la causa non è stata decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di risolvere le questioni di giurisdizione di cui all'articolo 37.

L'istanza si propone con ricorso che viene depositato in copia presso la Cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa.

Al fine di evitare che il regolamento sia proposto all'unico scopo di allungare i tempi del processo, la legge 353/90 ha stabilito che il giudice ha la facoltà di sospendere la causa solo qualora non ritenga l'istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata.

La riassunzione del processo deve avvenire nei 6 mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

La sentenza della Cassazione sopravvive all'estinzione del processo, per cui la giurisdizione resta definitivamente fissata, anche se la domanda dovesse essere riproposta successivamente.

Il regolamento di giurisdizione ha dato luogo a vari problemi di applicazione che la giurisprudenza ha cercato di risolvere affermando che:

• Esso non è un mezzo di impugnazione; può essere quindi proposto anche da chi non è legittimato a proporre impugnazione autonomamente.

• La proposizione del regolamento è preclusa dalla decisione nel merito in primo grado, che sia idonea a formare il giudicato; non vi rientra, pertanto, quella che decide sulle questioni preliminari di rito. Sarà pertanto ostativa alla proposizione dell'istanza di regolamento la decisione in primo grado che decide sull'esistenza o meno del diritto controverso, a cui vanno parificate le pronunce sulle questioni pregiudiziali di rito, come la prescrizione.

• Il regolamento è proponibile anche davanti ai giudici di ordine diverso. Ciò è stato ribadito dalla Cassazione, la quale ha parificato la situazione di sospensione, derivante dalla proposizione del regolamento, ad una temporanea carenza di giurisdizione, vanificando così decisioni emesse da giudici amministrativi, nonostante la proposizione del regolamento stesso.

• Il regolamento è proponibile non solo nel processo contenzioso ordinario, ma anche in pendenza di procedimenti diversi come quelli cautelari ed esecutivi.

Sulla questione di giurisdizione la Corte di Cassazione si pronuncia sempre a Sezioni Unite, salvo la possibilità di pronunciarsi a Sezioni Semplici se quella questione proposta vi sia già pronuncia di Sezioni Unite. In linea generale, l'efficacia della sentenza che decide sulla giurisdizione, al pari di ogni altra sentenza, è limitata al processo nel quale essa è emanata. Al fine di semplificare le decisioni in materia di giurisdizione, tuttavia, l'articolo 59 della legge 18 giugno 2009 numero 69 deroga a tale principio di carattere generale, prevedendo che la pronuncia sulla giurisdizione resa dalle Sezioni Unite della Corte è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo. Inoltre, se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate, le Sezioni Unite della Suprema Corte, il giudice davanti al quale la causa è rimessa può sollevare d'ufficio, con ordinanza, tale questione dinnanzi alle medesime Sezioni Unite.

Giurisdizione di diritto e di equità.[modifica]

La giurisdizione civile può essere giurisdizionale di diritto o giurisdizionale di equità.

Giurisdizione di diritto.[modifica]

Di regola, la realizzazione degli interessi soddisfatta è operata dal giudice con l'applicazione delle norme giuridiche ai singoli casi concreti. Tale regola è espressione del principio generale, sancito dall'articolo 101 della Costituzione, per cui il giudice è assoggettato solo alla legge.

Il suddetto principio, da un lato, garantisce l'immunità del giudice da pressioni esterne, politiche o di altro genere; d'altro canto, costituisce un limite per il giudice che deve trovare nella legge i canoni di valutazione della controversia da esaminare.

Il giudizio è il momento più caratteristico dell'attività giurisdizionale, consistendo questo nel raffronto tra la norma giuridica astratta ed il fatto concreto. Nello svolgimento di questa funzione l'aspetto più delicato è quello dell'interpretazione e della conseguente applicazione della norma giuridica. Infatti il giudice non crea diritto, ma si limita ad accertare se e quale norma del diritto vigente si applica al caso concreto. Tale ricerca è compiuta autonomamente dal giudice, non essendo per lui vincolante la qualificazione giuridica prospettatagli dalle parti.

L'attività giurisdizionale civile serve alla tutela dei diritti.

In perfetta correlazione con l'articolo 24 della Costituzione sta, d'altra parte, un'altra norma che si riferisce all'attività giurisdizionale nel suo complesso e con ricorso al suo scopo globale; una norma che è collocata nel codice civile, nel quale i diritti sono configurati ed enunciati e nel quale l'attività giurisdizionale viene in rilievo solo sotto un profilo sintetico. Dall'articolo 2907 del codice civile si desume che il risultato che ispira l'attività giurisdizionale, considerata globalmente, è la tutela dei diritti, che cioè l'attività di cui trattarsi è un'attività di tutela che in tanto è giurisdizionale in quanto ha per oggetto i diritti. E non una particolare categoria di diritti, ma i diritti in generale.

L'attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti che vuol tutelare, poiché costituisce lo strumento per la loro attuazione.

Poiché i diritti da attuare costituiscono la materia o sostanza dell'attività giurisdizionale, mentre, d'altra parte, l'attività giurisdizionale è descritta e disciplinata da norme giuridiche che costituiscono un sistema, si delinea la contrapposizione tra diritto materiale o sostanziale e diritto strumentale o formale, cioè processuale.

L'attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti che vuole tutelare, poiché costituisce lo strumento per la loro attuazione.

Poiché i diritti da attuare costituiscono la materia o sostanza dell'attività giurisdizionale, mentre, d'altra parte, l'attività giurisdizionale è descritta e disciplinata da norme giuridiche che costituiscono un sistema, si delinea la contrapposizione tra diritto materiale o sostanziale e diritto strumentale o formale, cioè processuale. Questi due sistemi di norme sono strettamente coordinati tra loro. Le norme sostanziali disciplinano direttamente determinati comportamenti umani che il legislatore ha ritenuto meritevoli di protezione. Se questa tutela primaria non si rivela sufficiente, ecco che l'ordinamento ricorre allo strumento del processo, ossia ricorre alle norme strumentali o processuali, o formali, che apprestano i mezzi per l'attuazione della tutela secondaria o tutela giurisdizionale. Questo carattere secondario della tutela giurisdizionale sta già in relazione con l'altra caratteristica propria dell'attività giurisdizionale, ossia la sua natura sostitutiva. Sostituzione: non è imposta dalla logica né dalla natura delle cose, ma da quel postulato fondamentale di ogni forma di vita socialmente organizzata che va sotto il nome di divieto dell'autotutela o dell'autodifesa. L'ordinamento giuridico, nel momento in cui vieta al singolo di farsi giustizia da solo, gli offre una protezione sostitutiva, che è precisamente la tutela giurisdizionale. Rilievi compiuti: autorizzano a definire l'attività giurisdizionale come attuazione, in via normalmente secondaria e sostitutiva, dei diritti sostanziali.

La definizione del Redenti considera la giurisdizione come attuazione delle sanzioni. Esprime i medesimi concetti, solo se si tenga presente che per sanzioni si intende quello che qualcuno chiama il precetto secondario contenuto nelle norme sostanziali.

La definizione del Carnelutti vede nella giurisdizione l'attività di composizione delle liti. Se si tiene presente che la lite nel senso tecnico carneluttiano non è altro che la posizione di contrasto che due o più soggetti assumono rispetto ad un diritto, appare evidente che tale posizione di contrasto sussiste in quanto si postula ad uno o più di quei soggetti la lesione di una norma sostanziale ad opera degli altri. Il fenomeno è sempre lo stesso, con la sola differenza che questa definizione mette in risalto, insieme con la posizione dell'organo giurisdizionale che presta la tutela, anche quella dei soggetti che rispettivamente la chiedono e la subiscono senza dimenticare che alla composizione della lite si può pervenire anche attraverso la via alternativa della conciliazione.

Per Allorio la giurisdizione non potrebbe essere definita che con riguardo al tipo di effetti che produce. Le profonde intuizioni contenute in questa impostazione non autorizzano tuttavia a dimenticare che anche l'aspetto funzionale è recepito in molte norme sul cui fondamento diviene corretta, anche in termini giuridici, una definizione della giurisdizione anche sotto il profilo funzionale, purché coordinata con la nozione strutturale.

L'elemento della necessarietà sta in relazione con la caratteristica per la quale questa attività giurisdizionale non presuppone alcuna violazione. Va tenuto presente fin da ora che, accanto all'attività giurisdizionale costitutiva necessaria esiste un'attività giurisdizionale costitutiva non necessaria, nel senso che gli effetti costitutivi avrebbero potuto essere attuati anche indipendentemente dall'opera dell'organo giurisdizionale, con la conseguenza che l'attività di quest'ultimo soccorre solo quando è mancata l'attuazione spontanea o primaria.

Le norme sostanziali disciplinano direttamente determinati comportamenti umani che il legislatore ha considerato idonei a soddisfare determinati interessi e precisamente quegli interessi che ha ritenuto meritevoli di protezione.

Se questa tutela primaria non si rivela sufficiente ecco che l'ordinamento ricorre allo strumento del processo, ossia ricorre alle norme strumentali o processuali, o formali, che apprestano i mezzi per l'attuazione della tutela secondaria o tutela giurisdizionale.

Questo carattere secondario della tutela giurisdizionale sta già in relazione con l'altra caratteristica propria dell'attività giurisdizionale, ossia la sua natura sostitutiva.

Questa definizione funzionale della giurisdizione non diverge gran che da altre definizioni proposte da autorevoli giuristi. La definizione del Redenti considera la giurisdizione come attuazione delle sanzioni esprime i medesimi concetti, solo che si tenga presente che per sanzione si intende quello che qualcuno chiama il precetto secondario contenuto nelle norme sostanziali. La definizione del Carnelutti vede nella giurisdizione l'attività di composizione delle liti. Se si tiene presente che la lite nel senso tecnico carneluttiano non è altro che la posizione di contrasto che due o più soggetti assumono rispetto ad un diritto, appare evidente che tale posizione di contrasto in tanto sussiste in quanto si postula da uno o più di quei soggetti la lesione di una norma sostanziale ad opera degli altri.

Una posizione a parte spetta alla visione sattiana della giurisdizione come concretamento dell'ordinamento, che pone l'accento sul momento in cui la postulazione della tutela supera ogni contrapposizione tra l'ordinamento statico ed il suo attuarsi.

Secondo Allorio, la giurisdizione non potrebbe essere definita con riguardo al tipo di effetti che produce. Le profonde intuizioni contenute in questa impostazione non autorizzato tuttavia a dimenticare che anche l'aspetto funzionale è recepito in molte norme sul cui fondamento diviene corretta, anche in termini giuridici, una definizione della giurisdizione anche sotto il profilo funzionale, purché coordinata con la nozione strutturale.

Giurisdizione di equità.[modifica]

In alcuni casi, invece, la legge autorizza il giudice a decidere utilizzando criteri di convivenza o di equità, consentendogli così di ricercare la giustizia del caso concreto sulla base dei criteri diversi da quelli normativi fissati. Si tratta, comunque, sempre di poteri giurisdizionali basati sulla legge e dalla stessa legge limitati.

L'equità può essere di tre tipi:

• Sostitutiva: quando il giudizio di equità si sostituisce completamente alla norma di diritto positivo valutando il caso concreto in modo diverso da questa.

• Suppletiva od integrativa: quando il giudizio di equità serve a completare la disciplina della fattispecie negli aspetti di questa non definiti dalla norma scritta.

• Formativa: quando il giudizio di equità interviene a colmare delle lacune nell'ordinamento.

Il giudice, in particolare, può decidere secondo equità:

• Quando la legge gli attribuisce espressamente tale potere.

• Quando, avendo la causa ad oggetto diritti disponibili delle parti, queste gliene facciano concorde richiesta.

• Nelle controversie di lavoro, quando sia certo il diritto, ma non sia possibile determinare la somma dovuta, il giudice la liquida con valutazione equitativa: si tratta di un'ipotesi di equità suppletiva.

Le sentenze pronunciate secondo equità a norma dell'articolo 114 sono appellabili. È ammesso ricorso per Cassazione solo per errores in procedendo, ma non può sussistere il vizio di violazione di legge sostanziale, ex articolo 460 numero 3 del codice di procedura civile. Ed infatti, il potere decisionale equitativo attiene al solo piano delle regole sostanziali del giudizio concernenti la domanda di attribuzione di un dato bene della vita, e non anche le questioni di ordine processuale, le quali, per il loro rilievo pubblicistico, non si sottraggono ai principi di stretta legalità.

A seguito della sentenza della Corte costituzionale numero 206 del 6 luglio 2004, peraltro, il giudice di pace deve osservare i principi informatori della materia. Ciò implica che la pronuncia del giudice di pace, anche quando emessa secondo equità, è ricorribile per Cassazione ai sensi dell'articolo 360 numero 3 qualora sia dedotta la violazione dei principi informatori della materia.

Giurisdizione contenziosa e volontaria.[modifica]

La giurisdizione civile, inoltre, può essere distinta in contenziosa, volontaria ed esecutiva.

La giurisdizione contenziosa è quella in cui il giudice interviene per risolvere una controversia esistente tra due parti in conflitto, attraverso il processo.

La giurisdizione volontaria non è diretta a risolvere controversie, ma a gestire un negozio od un affare, per la cui conclusione è necessario l'intervento partecipativo di un terzo estraneo ed imparziale. Essa, pertanto, non presuppone l'esistenza di una lite, ma semplicemente la necessità di un controllo di determinate attività di privati o di gestione di particolari interessi. Ciò si verifica, in particolare, nel settore della protezione dei minori, degli interdetti e degli inabilitati, per la nomina dei relativi rappresentanti. Nella giurisdizione volontaria lo Stato coopera alla formazione di un rapporto giuridico che, di per sé, con la semplice dichiarazione di volontà del privato che lo pone in essere, non potrebbe formarsi. In questo rapporto, l'attività del giudice non si pone al di sopra di quella delle parti, come per la giurisdizione contenziosa, ma si affianca ad essa.

Il rapporto giuridico processuale è una figura elaborata dai giuristi tedeschi nella seconda metà del XIX secolo, nel loro sforzo di trapiantare nella teoria del processo quei concetti giuridici generali che altri giuristi tedeschi di qualche decennio prima avevano elaborato nel costruire la teoria generale del negozio giuridico. Si volle vedere nel processo un rapporto giuridico, autonomo da quello sostanziale, che si instaura quando un soggetto propone all'organo giurisdizionale una domanda di tutela; un rapporto tra questi due soggetti e l'organo giurisdizionale, e quindi trilaterale, che si sostanzia contemporaneamente nel diritto del primo soggetto alla tutela giurisdizionale, nel dovere dell'organo di prestarla, e nella soggezione del terzi soggetto all'esercizio di tale tutela.

Nel momento in cui venne elaborata, questa figura costituì un progresso poiché consentì di conseguire importanti risultati pratici.

La dottrina moderna non soltanto ha acquisito, ormai da tempo, l'autonomia del processo come fenomeno giuridico, ma è andata assai oltre; ha approfondito il carattere dinamico di quel fenomeno e messo in rilievo che il processo è ben di più che un rapporto giuridico; ma è in realtà una serie di rapporti in continua trasformazione nell'evolversi delle situazioni attraverso l'esercizio dei poteri. La figura del rapporto giuridico processuale può essere considerata ormai insufficiente ad esprimere il fenomeno giuridico processuale nella sua complessità.

La giurisdizione esecutiva ha la funzione di realizzare coattivamente un risultato equivalente a quello che avrebbe dovuto compiere un altro soggetto, in adempimento di un obbligo giuridico. Dunque, mentre il processo di cognizione tende all'affermazione del diritto soggettivo che si assume violato, il processo di esecuzione è promosso sul presupposto di un diritto ormai certo e tende ad assicurarne la soddisfazione, anche contro la volontà dell'obbligato.

La giurisdizione volontaria ha un ruolo ed una funzione autonoma sia da quella giurisdizionale che da quella amministrativa. Essa presenta le seguenti caratteristiche:

• Il suo svolgimento è affidato alla magistratura ordinaria.

• Essa, però, non è connessa alla lesione di un diritto soggettivo, ma integra la fattispecie costitutiva, modificativa od estintiva di situazioni giuridiche di diritto privato.

• Le norme generali da applicare ai procedimenti di volontaria giurisdizione sono quelle che disciplinano i procedimenti in Camera di Consiglio.

• Il procedimento si conclude con un provvedimento che non è idoneo al passaggio in giudicato, ed è revocabile in ogni momento. Tale provvedimento è di regola reclamabile, ma non è ricorribile in Cassazione.

Le principali differenze tra giurisdizione volontaria e contenziosa sono le seguenti:

• In sede contenziosa i giudici emettono un provvedimento che è in grado di regolare con stabilità il rapporto controverso tra le parti in lite, nel campo della giurisdizione volontaria i provvedimenti del giudice possono essere, in ogni tempo, revocati o modificati.

• Il conflitto di interessi tra le parti è presente di regola solo nei procedimenti contenziosi.

• Avverso il provvedimento che conclude il procedimento di volontaria giurisdizione non è ammissibile ricorso per Cassazione.

La giurisdizione volontaria è disciplinata in alcune norme contenute nel codice di procedura civile con funzione paradigmatica, sotto il titolo "disposizioni comuni ai procedimenti in Camera di Consiglio", nonché nelle norme dedicate direttamente alla disciplina specifica di alcuni singoli procedimenti, e che sono contenute non solo nel libro IV, ma anche in altri libri del codice di procedura civile ed in altri codici ed in numerose leggi speciali. Questo tipo di attività ha una funzione ben diversa da quella della tutela giurisdizionale, ed in un certo senso prossima a quella dell'attività amministrativa: non tende ad attuare diritti, ma semplicemente ad integrare o realizzare la fattispecie costitutiva di uno stato personale o familiare o di un determinato potere o della vicenda costitutiva, modificativa od estintiva di una persona giuridica o di altre situazioni simili. La giurisdizione volontaria non tutela interessi immediati dello Stato, ma interessi dei privati che solo mediatamente investono lo Stato. Sotto un certo profilo, questa attività parrebbe assimilabile a quella della giurisdizione costitutiva, dalla quale si distingue perché, anziché accertare diritti alla modificazione giuridica, semplicemente attua tali modificazioni, alle quali corrispondono non diritti, ma più generiche aspettative, assimilabili agli interessi legittimi; mentre quando investe diritti, ciò avviene, di regola, al di fuori di situazioni di contrasto. A queste caratteristiche funzionali corrispondono due caratteristiche strutturali tra loro contrastanti, nel senso che l'una accomuna la giurisdizione volontaria all'attività giurisdizionale, mentre l'altra la distingue nettamente da essa. La prima consiste nel dato di natura soggettiva che la giurisdizione volontaria è attività svolta dagli organi giurisdizionali in una posizione che, a parte alcune sfumature, è quella dell'imparzialità propria dell'attività di quegli organi; la seconda consiste nel fatto che la giurisdizione volontaria si svolge con forme procedimentali che presentano l'elemento tipico del concludersi con provvedimenti caratterizzati dalla revocabilità e modificabilità con la conseguente inidoneità alla cosa giudicata. Si tratta di un'attività funzionalmente e strutturalmente amministrativa, che partecipa in maniera alquanto attenuata di quelle che possono considerarsi le fondamentali e basilari garanzie che stanno alla base di ciascuno dei diversi tipi di attività giurisdizionale.

La competenza.[modifica]

L'azione.[modifica]

Il processo civile.[modifica]